最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四六六六號
上 訴 人 甲○○
重埔1
選任辯護人 詹益煥律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國九十二年十二月九日第二審判決（九十二年度上訴字
第三０二四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十一年度
偵字第一二二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○前經常為「新竹北海東區聯合會海翔賽鴿中心」（以下稱北海賽鴿中心），至新竹縣芎林鄉山區，砍毀不明人士所架設用以捕鴿勒贖之鳥網。其於民國九十年八月二十三日上午十時三十分至十一時間某時，未經主管機關許可，持不明廠牌九釐米具殺傷力之制式手槍一支及制式子彈三顆，夥同分持掃刀、電擊棒、木棍等凶器之不詳姓名年籍之成年男子十餘人，共同搭乘其所有之Ｚ７－９０４２號自小客車或騎乘不詳車號之機車，前往新竹縣芎林鄉○○村○鄰○○○○段山區砍捕鴿網，眾人正欲下山離去之際，在山區入口處即新竹縣芎林鄉下山村四鄰下山三十九號前產業道路旁，遇上向前盤問其為何擅自進入私人山區之官有庭、鄧振順、邱傅生等人，雙方言語不合而發生爭執，上訴人即從身上之黑色霹靂腰包中取出前開制式手槍，作勢要朝官有庭等人開槍，官有庭等人見狀便四處逃離，惟上訴人仍連續自後方射擊三槍（有二發子彈因未上膛而未擊發），其中官有庭因走避不及，遂遭上訴人擊中腹部而倒地，受有腹部槍傷、大小腸穿孔、左大腿穿入傷等傷害（傷害部分未經合法告訴），上訴人及另十餘名成年男子隨即逃離現場，嗣經路人黃文宇報警處理，並經警在現場查獲二顆子彈，及經射擊過之彈頭、彈殼各一顆等情，因而維持第一審論處上訴人未經許可，持有手槍罪刑之判決，駁回上訴人在第一審之上訴，固非無見。惟查：㈠、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。是事實審法院，必需踐行法定調查程序，須已顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決之基礎，從而採為判決基礎之證據，是否已踐行上開調查程序，自以審判筆錄之記載為其準據。原判決理由說明採卷附新竹縣警察局竹東分局九十一年二月六日搜索上訴人住處之搜索筆錄影本、內政部警政署入出境管理局九十一年三月二十七日，境愛卿字第０
九一００三五四三七號函、汽車新領牌照表影本、新竹市政府九十一年五月二十八日府社行字第0910039556號函一紙、新竹市一般事業廢棄物廠外紀錄遞送聯單、合夥契約書一紙及收款證明、上訴人提出其於大陸投資之「平原玻璃藝品公司」所生產樣品之照片一幀、中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司新竹營運處九十一年七月四日，新服字第九一Ｃ０六００一六七號函一份等證據資料為判決之基礎，但依原審審判筆錄之記載，原審於審判期日並未對該等證據資料依法踐行調查程序，而顯現於審判庭，原審遽採為判決之基礎，有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、被害人在刑事審判上對於被告而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又刑事訴訟法第一百六十六條第一項、第一百七十一條等有關被告詰問證人之規定，旨在發現真實及保障人權，屬憲法第十六條保障人民訴訟權之權利之一，且屬憲法第八條第二項正當法律程序所保障之權利，不當剝奪被告詰問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，自為法所不許（參照司法院大法官會議釋字第三八四號、第五八二號解釋）。事實審法院未曾以證人身分傳訊被害人官有庭到庭具結作證，給予上訴人詰問之機會，有各該訊問、審判筆錄在卷可稽，致上訴人無從對其行使詰問權，不當剝奪上訴人詰問該證人之機會，原判決逕採官有庭於警詢及偵查中之部分陳述，為上訴人論罪之證據，不僅妨害上訴人訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，難謂適法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決說明不另為不受理之諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 二十四 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 八 月 三十一 日 Ｒ