最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四六六二號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華
民國九十五年四月二十日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字
第七三九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵
字第二一一三五、二一一三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定邱榮哲原係台北縣政府警察局土城分局清水派出所（下稱清水派出所）巡佐兼副主管，葉倍俸及張澄源、林勝添、王文進、康碩顯原分別係清水派出所巡佐及員警，皆為依據法令執行公務之人員，均明知警察之任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，並應依法行使協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕之職權；以及司法警察知有犯罪嫌疑者，應報告該管檢察官或司法警察官，但得不待其命令，逕行調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據；且現行犯，不問何人得逕行逮捕。詎於民國八十七年八月七日晚間，邱榮哲接獲檢舉得知該轄土城市○○路五十四巷二十二弄九號一樓有經營職業賭場之情事，即召集所內備勤及線上巡邏之員警葉倍俸、張澄源、林勝添、王文進、康碩顯等六人前往該址查緝。俟進入該址屋內，當場查獲賭具「筒仔麻將」、籌碼及賭場人員即上訴人甲○○、乙○○二人與蔡聰享、張文賢暨賭客蔡清水、莊明輝、曾明進、方樹煌、許連宗、蔡金財、張鄭錦等人；員警張澄源並依指示於現場製作臨檢紀錄及辦理查扣賭具、賭資之程序。乃甲○○、乙○○為免遭警方移送地方法院檢察署偵查起訴及審判，竟基於對依據法令從事查緝任務之邱榮哲關於違背職務行為行求、期約及交付賄賂之犯意聯絡與行為分擔，共同向邱榮哲行求表示願準備「煙酒錢」交付邱榮哲及前來取締之員警，作為縱放查獲該次賭場賭客及免遭移送偵辦之代價。而邱榮哲亦認有機可乘，萌生對於違背職務行為期約、收受賄賂之犯意，除表示同意外，並相互期約不詳數額之賄款【起訴書記載為（新台幣，下同）三十萬元】，而與甲○○、乙○○夫婦達成合意；邱榮哲隨即又與張澄源、葉倍俸、林勝添、王文進及康碩顯基於行使公務員登載不實公文書及縱放人犯之犯意聯絡與行為分擔，由邱榮哲指示張澄源儘快製作臨檢紀錄，並將「未查獲賭博情事」之不實事項，登載於彼等職務上所製作具有公文書性質之事件檢查紀錄表；邱榮哲、葉倍俸、張澄源、林勝添、王文進及康碩顯遂共同違背職務，而不予查扣賭具、賭資，並縱放依法逮捕拘禁之人犯甲○
○、乙○○、蔡聰享、張文賢、蔡清水、莊明輝、曾明進、方樹煌、許連宗、蔡金財、張鄭錦等人暨包庇該賭場；嗣再將該份事件檢查紀錄表呈送上級長官核批，而行使彼等明知為不實事項而登載於非職務上所掌之公文書，足以生損害於警察機關查緝犯罪資料管理之正確性。另甲○○、乙○○夫婦於上開台北縣土城市○○路之賭場遭查獲取締後，雖未經警移送偵辦，惟因當晚賭客之賭興未減，遂轉移至同縣三重市○○街十四號一樓之賭場繼續賭博。旋另由乙○○依前述約定，由賭場之「Ａ仔錢」中，提撥現金三十萬元交予甲○○，以作為支付邱榮哲縱放賭博人犯及免遭移送偵辦之對價賄款；再經林乾良以邱榮哲所留之 000000000呼叫器號碼聯繫，相約在土城海山煤礦附近廟前廣場見面交付賄款後；旋由具有交付賄款犯意聯絡之林乾良開車搭載甲○○前往交款。邱榮哲依約前往海山煤礦，並坐入林乾良之計程車，於交款前又以「老大也要打點」為由，要求加付賄款至三十五萬元；甲○○為免節外生枝，乃應允所求，而當場交付三十五萬元賄款予邱榮哲收受，邱榮哲即下車自行離去。事後，甲○○夫婦另委由林乾良和邱榮哲洽談，安排在轄區內開設賭場之事，惟均因台北縣政府警察局土城分局分局長尚未調離而未果。迄八十七年年底，甲○○夫婦之賭場，另案遭查緝，邱榮哲擔心索賄之事曝光，乃邀約林乾良見面，表明願退還前述縱放甲○○賭場受賄之三十五萬元，希望甲○○夫婦勿予張揚；嗣經林乾良安排雙方在土城市○○路○段一一九巷三號「記帳」林素美之住處商談；然邱榮哲得知甲○○夫婦並未洩漏索賄之事後，即未退還前述取得之賄款三十五萬元等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂（均累犯）罪刑，固均非無見。
惟查：㈠、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」，並於同年九月一日施行。本件原審於九十五年一月五日及同年四月六日審判時，對上訴人甲○○、乙○○之案件調查其他共同被告時，未依前開規定適用人證之調查程序，俾使共同被告立於證人之地位而為陳述，致有不當剝奪上訴人二人對於證人之正當詰問權，其所踐行之訴訟
程序難謂適法。㈡、依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。而所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，倘採用先前不一致陳述為判決基礎時，並應敍明其理由。原判決以證人蔡聰享於法務部調查局台北縣調查站詢問時所為之陳述，雖與其在第一審審理中所證不符，但經第一審法院勘驗結果，該詢問筆錄與其供述內容相符，且無違法取供情事，即遽認該次供述應予採信，而未以其前後陳述時之外在環境及情況為證據適格性之比較，詳敍有何較可信之特別情況，而得為證據之理由，亦有未合。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄貳、不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 二十四 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 八 月 三十 日 Ｒ