最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四六五一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
號4樓
選任辯護人 張瑞釗律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
-3號
被 告 乙○○
號
丙○○
之1號
丁○○
號3樓
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民
國九十五年三月七日第二審判決（九十三年度上訴字第二六七號
，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第六七五
六、六七五七號，八十九年度偵字第二五一○、二五六八、五二
五八、五六八七、五六八八、五六九○、五六九一、五六九二、
五六九三、五六九四、六四五一號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分及戊○○共同行賄部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分（即甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分及戊○○行賄部分）：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○原係台北縣政府警察局土城分局清水派出所（下稱清水派出所）巡佐兼副主管，為依據法令執行公務之人員，明知警察之任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，並應依法行使協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕之職權以及司法警察知有犯罪嫌疑者，應報告該管檢察官或司法警察官，但得不待其命令，逕行調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，且現行犯，不問何人得逕行逮捕，詎於民國八十七年八月七日晚間，甲○○接獲檢舉得知該轄土城市○○路五四巷二二弄九號一樓有經營職業賭場之情事，即召集清水派出所備勤及線上巡邏之巡佐及員警即被告丁○○、丙○○、乙○○及已判決確定之林勝添、康碩顯（此二人
各處有期徒刑一年六月，均緩刑四年）等六人，前往該址查緝，俟進入該址屋內，現場有賭具「筒仔麻將」、籌碼，及在場之人黃清潭、廖清欣、蔡聰享、張文賢暨蔡清水、莊明輝、曾明進、方樹煌、許連宗、蔡金財、張鄭錦等人，員警丙○○旋依其指示於現場製作臨檢紀錄及辦理賭具、賭資查扣之程序，惟黃清潭、廖清欣為避免遭警方移送地方法院檢察署偵查起訴及審判，竟基於對依據法令從事查緝任務之甲○○關於違背職務行為行求、期約及交付賄賂之犯意聯絡與行為分擔，向甲○○行求表示願準備「煙酒錢」交付甲○○及前來取締之員警，作為縱放查獲該次賭場賭客之代價，甲○○認有機可乘，亦萌生違背職務行為期約、收受賄賂之犯意，除表示同意外，並表示賄款金額新台幣（下同）三十萬元，而與黃清潭、廖清欣夫婦達成合意，甲○○隨即指示丙○○製作「事件檢查紀錄表」，並將「未查獲賭博情事」之不實事項，登載於彼等職務上所製作具有公文書性質之「事件檢查紀錄表」（起訴書誤載為臨檢紀錄表，已遺失而未扣案），足以生損害於警察機關查緝犯罪資料管理之正確性，並違背職務不查扣賭具、賭資，隨即帶隊離去，並任令黃清潭、廖清欣、蔡聰享、張文賢、蔡清水、莊明輝、曾明進、方樹煌、許連宗、蔡金財、張鄭錦等人離去。另黃清潭、廖清欣夫婦於上開賭場遭查獲取締後，雖未經警移送偵辦，惟因當晚賭客之賭意甚濃，遂轉移至同縣三重市○○街十四號一樓之賭場繼續賭博，廖清欣依前述約定，由賭場之「Ａ仔錢」中，提撥現金三十萬元交予黃清潭作為支付甲○○之賄款，經以甲○○所留之000000000 呼叫器號碼聯繫，相約在土城海山煤礦附近廟前廣場見面交付賄款後，旋由具有行賄犯意聯絡之上訴人戊○○開車搭載黃清潭前往交款，甲○○依約前往海山煤礦，並坐入戊○○之計程車，於交款前，甲○○以「老大也要打點」為由，要求加付賄款至三十五萬元，黃清潭為免節外生枝，應允所求，而當場交付三十五萬元賄款予甲○○收受，甲○○即下車自行離去。嗣黃清潭夫婦即委由戊○○和甲○○洽談，安排在轄區內開設賭場之事，惟均因台北縣政府警察局土城分局分局長尚未調離而未果。迄八十七年年底，黃清潭夫婦之賭場，另案遭查緝，甲○○擔心索賄之事曝光，乃邀約戊○○見面，表明願退還前述縱放黃清潭賭場受賄之三十五萬元，希望黃清潭夫婦切勿張揚。經戊○○安排雙方在「記帳」林素美位於土城市○○路○段一一九巷三號之住處商談，甲○○得知黃清潭夫婦並未洩漏索賄之事後，即未退還前述賄款三十五萬元等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判仍論處甲○○對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑十二年，褫奪公權六年）；並認第一審論處戊○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂部分罪刑之判決
（處有期徒刑一年六月，褫奪公權一年），為無不合，予以維持，駁回戊○○在第二審之上訴。又原判決以公訴意旨略以：被告乙○○、丙○○、丁○○分別係清水派出所巡佐及員警，劉水勝與黃清潭、廖清欣、林文吉及綽號「阿明」等人，自八十七年九月起，至八十八年一月間止，基於意圖營利之概括犯意聯絡，共同合夥投資經營職業賭場，並先後提供台北縣板橋市○○街三四巷五○號一樓、土城市○○路四九巷五號一樓、土城市○○路○段一二九巷八號一樓、三重市○○街一四號一樓及蘆洲市○○○路○段一一巷四號一樓等處為賭博場所，並聚眾賭博。八十七年八月七日晚間，轄區之清水派出所副主管甲○○接獲檢舉，即召集被告等三人及員警林勝添、康碩顯前往土城市○○路五四巷二二弄九號一樓查緝，當場查獲賭具（筒仔麻將）、賭資（籌碼）及賭場人員黃清潭、廖清欣、蔡聰享以及綽號「肉羹」之賭客等十餘人，丙○○並於現場製作臨檢紀錄及辦理查扣賭具、賭資之程序。期間，黃清潭、廖清欣為免遭移送地方法院檢察署偵查起訴及審判，乃向甲○○要約願準備「煙酒錢」交付甲○○及前來取締之員警，作為縱放查獲該次賭場賭客之代價，甲○○認有機可乘，竟萌生違背職務行為期約、收受賄賂之犯意，除表示同意外，並主動索賄三十萬元，而與黃清潭、廖清欣夫婦達成合意，甲○○隨即指示丙○○儘快製作臨檢紀錄，並將「未查獲賭博情事」之不實事項，登載於職務上製作之臨檢紀錄表，被告等及林勝添、康碩顯等人亦基於縱放人犯之犯意聯絡，共同違背職務不予查扣賭具、賭資，並縱放黃清潭、廖清欣、蔡聰享以及賭客綽號「肉羹」等人離去。因認被告等人觸犯刑法第一百六十三條第一項、第二百七十條包庇犯刑法第二百六十八條等罪嫌云云。但經原審綜合調查證據之結果，以被告等罪證不足，因而撤銷第一審關於被告等部分之科刑判決，並改判諭知被告等三人均無罪；固均非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。從而有罪判決書如以被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，資為認定犯罪事實之基礎時，自應先說明其如何具有證據能力之理由，始為適法。另刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，業據司法院釋字第五八二、五九二號解釋在案。而共犯彼此間在刑事訴訟中之地位，本質上亦屬證人，
自應一併適用。本件原判決援引第一審共同被告林勝添、康碩顯；原審共同被告乙○○、丁○○於調查站或偵查中之供述（見原判決第八、九頁），及證人黃清潭、黃昭福、蔡聰享、林文吉、蘇育輝於調查站或偵查中之供述證據（見原判決第六至八頁），資為認定甲○○有本件原判決事實欄所記載對於違背職務之行為，收受賄賂部分犯罪事實之基礎，雖非無所本，但原審或未踐行法定人證之調查程序，或未於判決內說明該等供述證據如何具有證據能力之理由，即遽採為認定犯罪事實之基礎，揆之首開說明，自非適法。（二）有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，而事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。本件原判決事實欄記載黃清潭、廖清欣夫婦於上開賭場遭查獲取締後，乃依其與甲○○之約定，由賭場之「Ａ仔錢」中，提撥現金三十萬元交予黃清潭作為支付甲○○之賄款，旋由具有行賄犯意聯絡之戊○○開車搭載黃清潭前往交款，甲○○依約前往海山煤礦，並坐入戊○○之計程車，於交款前，甲○○以「老大也要打點」為由，要求加付賄款至三十五萬元，黃清潭為免節外生枝，應允所求，而當場交付三十五萬元賄款予甲○○收受，甲○○即下車自行離去。嗣黃清潭夫婦即委由戊○○和甲○○洽談，安排在轄區內開設賭場之事，惟均因台北縣政府警察局土城分局分局長尚未調離而未果。迄八十七年年底，黃清潭夫婦之賭場，另案遭查緝，甲○○擔心索賄之事曝光，乃邀約戊○○見面，表明願退還前述縱放黃清潭賭場受賄之三十五萬元，希望黃清潭夫婦切勿張揚。經戊○○安排雙方在「記帳」林素美位於土城市○○路○段一一九巷三號之住處商談，甲○○得知黃清潭夫婦並未洩漏索賄之事後，即未退還前述賄款等情（見原判決第四、五頁），而認定戊○○有共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂之犯行。惟原判決於理由欄竟漏未說明其依憑之證據及得心證之理由（原判決第六頁、理由欄壹之二僅就甲○○部分說明其依憑之證據及得心證之理由），亦有判決理由不備之違誤。（三）測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理
變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良好且運作正常、受測人身心及意識狀態正常及測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之測謊鑑定報告書當然有證據能力。具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。復按刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。原判決採為論處甲○○犯罪證據之法務部調查局（八九）陸（三）字第八九一三○五八九號鑑定通知書，除於鑑定方法欄載明「控制問題法」、「混合問題法」及記載鑑定結果外，對於受測者是否接受測謊之同意、當時之身心狀態、測謊員之能力、資格、測謊儀器運作狀態及測謊環境有無不當之外力干擾等要件，均未於該鑑定通知書上為記載，其法定程式尚有欠缺。原審未命受囑託機關補正，亦未通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，遽採為認定甲○○犯罪之依據，尚嫌速斷，自難昭折服。（四）原判決於理由內說明戊○○於偵查中自白上開違背職務交付賄賂犯行，爰依貪污治罪條例第十一條第四項規定，就其違背職務交付賄賂罪部分，減輕其刑，並先加重後減輕之（見原判決第十三頁第十六至十九行）。惟原判決並未說明戊○○就其所犯違背職務交付賄賂罪部分有何應加重其刑之理由，遽予加重，尚嫌理由欠備，並有適用法則不當之違法。（五）原判決以甲○○因與黃清潭、廖清欣當場洽談後，知該處確為賭場，甲○○猶令丙○○於事件檢查紀錄表上載記
「未查獲賭博情事」，惟丙○○、乙○○、丁○○均未參與前開甲○○與黃清潭、廖清欣之洽談，且查獲者是否為賭場，亦係法學素養及現場判斷之問題，是就情況證據，實難判斷渠等必明知該處為賭場，在帶隊長官甲○○下令收隊，無庸將證物扣案及案件移送之情形下，並無積極之證據，足資證明乙○○、丙○○、丁○○明知現場確有賭博之犯行應予移送，是丙○○製作載記「未查獲賭博情事」之事件檢查紀錄表，與乙○○、丁○○難認其有偽造文書之故意等語（見原判決第二二頁）。惟依證人黃清潭、黃昭福、蔡聰享、林文吉、蘇育輝於調查站或偵查中所供，彼等確係在賭場賭博而被警查獲等語，而依據丁○○於法務部調查局台北縣調查站及偵查中所稱：當時在現場查獲「筒仔麻將」，依規定要記載於臨檢紀錄表中，並將賭客帶回派出所詢問，伊之前不敢據實承認，係因顧及同仁情誼，深知甲○○未依規定帶案偵辦，乃替甲○○隱瞞等語（見第五六九二號偵查卷第五頁反面、第六頁）；乙○○於法務部調查局台北縣調查站及偵查中則供稱：其與同仁進入上址屋內後，發現現場有一張桌面相當大之圓桌，桌面散落一些筒仔麻將及籌碼，部分被毯子蓋住，一眼即可看到係賭博用具，其查核現場人員身分證，發現絕大多數人並非住在當地附近，依彼等查緝賭博案件之實務經驗，足以認定該址係以「筒仔麻將」為聚賭之職業賭場，依規定現場應製作臨檢紀錄表，載以查扣筒仔麻將賭具及籌碼賭資外，並應將現場賭客及賭場人員帶返偵訊、移送法辦，惟甲○○與現場某男子在靠近廚房附近談話後，甲○○即指示員警收隊離去等語（參第五六八八號偵查卷第十、十一頁），是上開人員所供如果無訛，則丙○○、乙○○、丁○○等人固未參與甲○○與黃清潭、廖清欣之洽談，但既已知悉查獲者為賭場，仍於事件檢查紀錄表上載記「未查獲賭博情事」，能否謂無公務員登載不實之犯行，非無研議之餘地。原判決以被告等人未參與甲○○與黃清潭、廖清欣之洽談，且查獲者是否為賭場，亦係法學素養及現場判斷之問題，即逕認被告等無公務員登載不實之犯行，難謂無證據上理由矛盾之違誤。（六）依起訴書所載：「丙○○、乙○○、丁○○等人基於縱放人犯之犯意聯絡，共同違背職務不予查扣賭具、賭資，縱放黃清潭、廖清欣、蔡聰享及賭客綽號肉羹等人離去」等語，足認檢察官係起訴被告等涉犯刑法第一百六十三條第一項之公務員縱放職務上依法逮捕拘禁之人罪。原判決以刑法第一百六十三條第一項所定之便利脫逃罪，係指公務員對於其職務上依法逮捕拘禁之人，於其逮捕拘禁中，予以脫逃之便利者而言，倘非對於其職務上依法定程序所逮捕拘禁之人，而為便利脫逃之行為，或其便利脫逃已在拘禁力解除之後者，均與該條之構成要件不合，而為判決甲○○此部分無罪之理由，作為認定被告等人不構成公務員縱
放職務上依法逮捕拘禁之人罪之唯一依據（見原判決第二一、二二頁）。惟公務員縱放職務上依法逮捕拘禁之人罪及公務員便利脫逃罪，分別係不同之犯罪態樣，二者構成要件並不相同，原判決以甲○○之行為與便利脫逃罪之構成要件不合，即認基於同一理由，被告等人不構成縱放職務上依法逮捕拘禁之人罪，尚嫌速斷。是原判決認為被告等不構成縱放職務上依法逮捕拘禁之人罪，並未說明其所依憑之證據，有判決不備理由之違法。以上或為檢察官及上訴人甲○○、戊○○等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分及戊○○共同行賄部分有撤銷發回更審之原因。又原判決就上訴人甲○○、戊○○等不另為無罪之諭知部分（原判決理由壹之四、六）與發回部分，有審判不可分之關係，應併予發回，合予指明。
二、上訴駁回部分（即戊○○聚眾賭博部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人戊○○因聚眾賭博等罪案件，原審係依刑法第二百六十八條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，此部分自不得上訴於第三審法院，乃上訴人猶一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 二十四 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 八 月 三十 日 j