最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四六三六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 王炯棻律師
上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十五年一月三日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第
七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第
二四二六四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決既認定劉啟安有替被告甲○○支付新台幣（下同）二十五萬二千九百九十四元，但又認劉啟安經營公司所承作工程非被告主管及監督之事務，依常理，該工程如非被告主管及監督之事務，劉啟安何以願花錢替被告付帳？其判斷顯違經驗及論理法則，並有判決不適用法則或適用不當之違法。㈡、本件既已由劉啟安支付款項，則被告與收受賄賂有何不同？其為犯法之行為應極明確，被告身為公務員，當然明知所為是違背法令，此為眾所週知之事實，何須公訴人舉證？何以不為罪，未見說明。又刑事訴訟法第三百條規定得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，是指科刑或免刑之判決而言，並不包括免訴判決，原判決變更起訴法條，而為免訴之判決，明顯違反刑事訴訟法第三百條之規定，而為違法之判決云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定被告為台灣省政府水利處（現改制為經濟部水利署）工務組組長室之正工程司，雖就該處第四河川局於民國八十四年發包之「集集共同引水工程工業專用設施管路」工程，未經分派承辦該工程業務，而無影響該工程之權力或機會，竟於八十五年五月十九日，其子蔡政峰於高雄市皇統大飯店舉行結婚喜宴完畢時，利用其上開身分機會，由承包前揭工程之廠商負責人劉啟安支付喜宴費用二十五萬二千九百九十四元而為圖利，係犯修正前（即八十一年七月十七日修正公布）貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務利用身分圖利罪。因上開規定於
九十年十一月七日經修正公布後，圖利罪之成立，應以行為人對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分，圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益為構成要件。被告雖有圖利自己之行為，惟公訴人並未就被告如何有「明知違背法令」之事實，負舉證說服之責任，依卷證資料參互審酌，仍無從為被告行為有符合修正後貪污治罪條例第六條第一項第五款犯罪構成要件之確信。因認被告之行為，雖該當於行為時法律所規定之犯罪構成要件，應予科處刑罰，惟裁判時法律已不處罰其行為，而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判諭知被告免訴，已詳細說明其採證認事及適用法律之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料，為具體之指摘。且查：原判決依憑經濟部水利署九十一年三月二十日經利工字第○九一五○一○九四七○號、九十三年一月二十九日經水工字第○九三五○○三五七九○號及九十四年二月二十一日經水工字第○九四五○○四一七五○號等覆函所載，被告於八十五年四、五月間任職台灣省政府水利處工務組組長室之正工程司，並未參與上開工程之討論、開會、監督、核准之簽辦，上開工程之驗收，亦不屬被告之職務範圍等意旨；而據以判斷被告同意由劉啟安支付前揭喜宴費用，與其職務並無對價關係，被告僅係利用身分機會對非主管及監督之事務圖利，並非收受賄賂，自係本於卷存資料而為審認，并依合法確定之訴訟事實適用法律，不能指為違法。上訴意旨對原審此部分之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，亦未依據卷內資料為具體之指摘，徒以依常理，該工程如非被告主管或監督之事務，劉啟安何以願花錢替被告付帳云云，據以指摘原判決違背經驗法則，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，自非適法之第三審上訴理由。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。故檢察官不僅須在形式上舉證，更應在實質上負擔其實行公訴說服法院產生確信之責；亦即檢察官就被告之犯罪事實，應舉述證據方法、闡述其證明力並說明其與待證事實之關聯性，始符上開規定。原審在審判期日，經審判長詢以：「就被告所犯圖利罪之要件之一『明知違背法令之部分』，有無新的舉證？」時，檢察官稱：「沒有，引用卷內資料」（見更㈢卷第九一頁），則原審依憑卷證資料，踐行調查程序後，因無從為被告上開圖利行為係符合修正後貪污治罪條例第六條第一項第五款犯罪構成要件之確信，而未能為不利被告之論斷，即無違法可言。上訴意旨遽以被告身為公務員，當然明知所為是違背法令，此為眾所週知之事實，何須公訴人舉證云云，據以指摘原判決違法，要屬任憑
己意之單純事實爭執，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。再者，刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，諭知無罪、免訴或不受理之判決，自無變更法條之可言。惟茍應為免訴或不受理之案件，因檢察官誤認事實，錯引法條而為起訴，經審理結果，如為其他判決時，即使實質上已有變更法條情事，但在判決理由內無須引用刑事訴訟法第三百條之規定。本件檢察官以被告違背職務收受賄賂罪名起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為貪污治罪條例修正前之對於非主管或監督之事務利用身分圖利罪，因不符修正後之犯罪構成要件，裁判時法律已廢止其刑罰，則於判決理由欄敘明其理由而逕依刑事訴訟法第三百零二條第四款諭知免訴之判決即可，無庸引用同法第三百條。原判決撤銷第一審判決，改判諭知被告免訴，固無不合，但結論部分贅引刑事訴訟法第三百條，自欠允洽；惟於原判決顯然不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得為上訴第三審之合法理由。上訴意旨所指，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 八 月 二十四 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 八 月 二十九 日 V