最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四五九七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九
十二年十月二十二日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第五
六七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第
一七二一四、二０一九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係台北市○○街○○○號一至五樓天○美容坊之負責人，以每月新台幣（下同）二萬五千元僱請王○玲擔任會計，並負責接聽電話、引領男客、安排店內包廂、媒介按摩女郎等行為。被告意圖營利，自民國八十八年五月間起，在上址內，容留成年女子葉○嬌、王○足、朱○珍、洪○林、謝○玲、林○韓等人為按摩女郎，與不特定之男客為俗稱「半套」之色情按摩（即由按摩女郎撫摸男客之生殖器官至男客射精為止之猥褻行為），收費方式為每節九十分鐘二千五百元，被告從中抽得一千四百元，餘歸按摩女郎所得。嗣於八十八年七月二十四日凌晨零時許，葉○嬌在上址四樓四０六號房間內為男客許○麟為上述猥褻行為，王○足在同址五樓五０三號房間為男客徐○隆按摩尚未為猥褻行為時，為警當場查獲，並扣得帳單明細一紙、衛生紙三團等物，因認被告涉犯修正前刑法第二百三十一條第二項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪嫌云云。惟經審理結果，認被告犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於論處被告以共同以犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑部分之判決，改判諭知被告上開部分無罪。固非無見。
惟查：（一）、被告於原審供承天○美容坊之收費方式為每節九十分鐘二千五百元，其抽取一千四百元，按摩女郎得一千一百元，按摩場所約二坪大等語（見原審更㈠卷第八十八、八十九頁），此與同案被告王○玲之供述及卷附帳單明細之記載相符，王○玲亦經第一審依共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪，判處有期徒刑一年，緩刑三年確定，而檢察官於原審行言詞辯論時，即以被告收取如此高之費用，足認其有經營高風險之色情按摩，資為主要論據之一（同上卷第九十頁），原判決對於檢察官上開論證未予審酌說明，有理由不備之違誤。（二）、原判決以八十八年七月二十四日之偵訊錄音帶經第一審勘驗結果，檢察官於訊問過程中曾謂：「說實話，你再不把握機會……你浪費我的時間，那我就不客氣」、「做半套的嗎？你不承
認全套，那承認半套也可以」、「有哦！講話要錄音，沒有逼你，對不對？」等語，且訊問筆錄僅二頁，訊問時間長達六小時，認檢察官係以語帶威脅之方式訊問被告，有留置被告使其心生畏懼之情，被告所為之自白不具任意性，不得做為證據。然核閱上開筆錄，首頁記載訊問時間：「下午四時二十分」，次頁註明檢察官於「晚上十時三十分」點呼王○玲入庭行隔離訊問，訊畢，再點呼被告入庭訊問，被告坦陳：有做「半套」按摩客人性器官，被查獲時葉○嬌「有」在做色情按摩等語，筆錄之末記載訊畢時間：「下午十時四十分」（見偵查卷第四十九、五十頁），而依第一審勘驗筆錄所載，檢察官為前揭言詞及被告為上開自白，均係發生在檢察官對王○玲及被告行隔離訊問之過程中（見第一審卷第一００至一０二頁），倘筆錄之記載無誤，則檢察官對王○玲及被告行隔離訊問之時間，從晚上十時三十分至十時四十分，歷時僅十分鐘，檢察官為前揭言詞及被告為上開自白，是在此短短十分鐘內所發生之事，原判決未予深究，遽認檢察官訊問時間長達六小時，有留置被告使其心生畏懼之情，自嫌速斷，亦與卷證資料不符；且檢察官於原審審理時，當庭指陳上開偵訊言詞僅係態度欠佳而已，不生利誘或脅迫之問題（見原審更㈠卷第八十九頁），原判決未予斟酌論列，同有未洽。（三）、證據之取捨及證據證明力之判斷，固屬事實審法院之職權，惟其所為之論斷，不得違背經驗法則及論理法則。原判決謂：「男客許○麟於警訊時證稱：按摩時伊僅穿內褲，上身全裸，女服務生按摩伊大腿時有擦碰到伊之性器官云云，嗣於原審改稱：警訊時是說按摩大腿時難免會去碰到性器官等語，此與俗稱半套之色情按摩係故意撫摸男性性器官或至男客射精為止之猥褻行為有別」、「徐○隆固稱於八十八年五月初及六月中旬曾至同址做色情按摩，然此部分不能逕認係被告所為，蓋被告係於八十八年六月二十五日始頂讓天○美容坊，尚不得以徐○隆曾至該店內做色情按摩，即認被告有提供色情按摩服務」、「王○足固於獲知警察臨檢時，即自五樓樓頂逃逸，惟無事證足認王○足從事色情按摩，則王○足之逃逸行為應係出於一時之驚慌，自不得以王○足逃跑，而為被告從事色情按摩之推測」云云，為其諭知被告無罪之論據。惟許○麟於第一審證稱：我只穿內褲，按摩室約一坪半，房內光線很暗，無法看清楚；徐○隆於警詢供稱：八十八年五月初至該店消費，美容師除了做指、油壓外，還做撫摸我的性器官至射精之色情按摩，代價為二千五百元各等語（見第一審卷第八十七、八十八頁，警卷第十二頁），如均無訛，男客至該店消費，既支付每節九十分鐘二千五百元之高額代價，復上身全裸僅著內褲，在光線很暗僅約一坪半或二坪的小房間內，由女服務生按摩大腿碰觸性器官，且女服務生王○足遇警察臨檢即自五樓樓頂逃逸，若僅
從事正當之美容按摩，何須警慌逃跑？原判決謂許○麟證述之情形，有別於猥褻行為，非屬色情按摩云云，所為之論斷，有違經驗法則。又徐○隆於八十八年五月至該店消費，由美容師做撫摸性器官之色情按摩，代價為二千五百元，縱令是在被告接手經營之前，但被告坦承其經營該店之收費方式為每節九十分鐘二千五百元，若非同屬色情按摩，豈會收取相同之基本費用？原判決未綜合全部證據資料審慎判斷，遽認不能證明被告犯罪，難謂與採證法則無違。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 八 月 二十四 日
Ｋ