最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四五九四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 魏辰州律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華
民國九十五年五月二十五日第二審判決（九十四年度上訴字第二
七二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十四年度偵字第
二四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以對十四歲以下之女子，以強暴之方法而為性交罪，處有期徒刑柒年拾月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑上訴人之部分供詞（坦承伊於民國九十三年十一月十五日晚上十時許，與被害人 0000-0000及其妹0000-0000C暨被害人之友0000-0000B、0000-0000D、0000-0000E《以上代號之人別資料詳卷》等人共同飲酒後，先於當晚十一時許載男性之0000-0000E返家後，其餘之人再至台東縣東河鄉北源咖啡園附近廟前廣場喝酒約二小時後，方送男性之0000-0000B、0000-0000D等人返家，再送被害人及0000-0000C姊妹返家等情不諱）、被害人之指訴（指證上訴人於上開時間載送伊及伊妹返家，俟伊妹下車之後，上訴人復將伊載至台東縣東河鄉○○村○○○○○號附近之產業道路喝酒，再載伊至同村花固二號天后宮廟前空地，於車內對伊強制性交。嗣上訴人在車內睡覺，伊利用上訴人之行動電話，聯絡伊之男友0000-0000B，因伊不知所處位置，0000-0000B教伊要求上訴人載伊返家；待上訴人清醒後，伊要求上訴人載伊至0000-0000B處，伊之前並無與人性交之經驗等經過），並參酌證人0000-0000C、0000-0000B之證言（證明於前揭時地，與上訴人及被害人共飲，嗣經上訴人陸續載送返家之情形。0000-0000C並證陳：上訴人載伊姊妹回家，於伊下車後又將伊姊即被害人搭載離去；0000-0000B於警詢及檢察官偵查中復證謂：九十三年十一月十六日《下稱案發當日》凌晨，伊曾接獲被害人哭泣並告以上訴人在車上睡覺之電話，於清晨五時許，被害人至伊住處並告知遭上訴人性侵害各等語），暨卷附之行政院衛生署台東醫院出據之驗傷診斷書（內載被害人於案發日當日
下午四時許，前往驗傷，經診斷結果為：「四點鐘方向處女膜新裂傷合併右下小陰唇裂傷，應為第一次性行為所引起，惟右上小陰唇有『菜花』，應為先前所感染。處女膜新裂傷出血。」等旨）、上訴人之0000-000000 號行動電話之通聯紀錄影本（顯示上訴人之該行動電話，於案發當日上午五時許，曾撥打證人0000-0000B住宅之000000號電話及0000 -000000號之行動電話，暨當時通話之基地台位置確係在被害人所指被害現場附近等情）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有強制性交之犯行，辯稱：當天上訴人載被害人及其妹至台東縣東河鄉北源村泰源橋頭前，讓伊等下車後，上訴人即行返家，並未單獨搭載被害人至前揭地點，亦未對被害人強制性交，且上訴人不知被害人未滿十四歲等語，為卸責之詞，不足採取，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。並說明：㈠、被害人係八十年二月四日出生，於案發時為未滿十四歲之人，有戶籍謄本影本及真實姓名對照表附卷可參。上訴人於警詢時並坦承認識當時一起飲酒之被害人同學即就讀國中二年級之0000-0000D，且供認依被害人外觀即知其係未成年人等情，則上訴人對於被害人係未滿十四歲之人一節，應有認識。㈡、被害人就本件基本事實即上訴人強制性交之行為，先後並無不同之指訴；雖其對於上訴人為強制性交時，究係先翻過駕駛座或先褪去衣物、事畢伊以上訴人之行動電話聯絡0000-0000B之確實次數等，歷次供述有未盡一致之處，然參以被害人年紀尚幼、所受傷害，並事發突然等一切情狀，其上開細節事項供述些許不一之部分，仍無礙於其有關上訴人犯罪構成要件事實所為陳述之真實性。㈢、證人即被害人之妹0000-0000C為八十一年三月三十日出生之幼女，其表達能力無法與成年人相比，是其對於上訴人搭載伊姊妹返家，伊先下車後，被害人為上訴人載離之前，有無下車或僅一腳跨出車外等細節，所述縱先後不一，惟其既就被害人遭上訴人載走之情節為前後一致之證述，且與被害人及證人0000-0000B前開證言相符，應堪信為真實。㈣、上訴人於第一審提出證人0000-0000D與案外人陳彥伯對談有關其於案發當日凌晨一時許，即看見被害人回到證人0000-0000B住處之錄音譯文（見第一審卷第七十頁），雖經被害人於原審審理時表示「沒有意見」等語，惟參以被害人之後經詰問時，仍堅指上訴人之犯行，足證其上開「沒有意見」之陳述，僅係對該錄音譯文未表示意見，而非同意其內容係屬真實甚明。㈤、被害人於案發後前往行政院衛生署台東醫院驗傷時，雖經診斷染有「菜花」（即「尖狀濕疣」之俗稱），業如上述；而上訴人則未曾罹此性病，有同院九十四年九月十六日九四東醫社字第○○○○○○○○○○號函可稽（見第一審卷第三二二頁）。惟免疫力較強之人較不易被傳染此性病，且性生活時若無上皮組織
之損傷，亦較不易染病，若「菜花」患部在女性外部生殖器，即如被害人染病之右上陰唇，則男性以陰莖插入女性陰道內，有可能未受傳染等情，有行政院衛生署於九十五年二月十四日，以衛署醫字第○○○○○○○○○○號書函檢送之台灣泌尿科醫學會（九十五年一月二十四日台泌大字第○○○號）函影本可按（見第一審卷第一０六至一０八頁），是尚不得以上訴人未受被害人感染上開性病，即為其有利之認定。㈥、被害人於案發當日經採集檢體送驗結果，雖未驗出與上訴人有關之DNA ，有內政部警政署刑事警察局九十四年五月十三日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑定書可稽（見第一審卷第九十一頁），然上訴人為本件犯行時並未射精，業經被害人於偵查中證述明確（見偵查卷第十頁），且未射精之性交行為未必會留下男性之身體組織，是前揭檢體中縱未檢出上訴人之DNA ，亦不得執為有利於上訴人之證明。㈦、上訴人所舉證人即其妻李○蓉（證稱：上訴人於案發當日上午一時許即返家，係伊於當日凌晨五時許，以上訴人之行動電話撥打0000-0000B之電話等語）、其鄰居王○軍（證謂：案發日凌晨一時三十分許，伊正在烤肉時，看見上訴人返家云云），暨證人0000-0000B於第一審審理時翻異前供，改為附和上訴人辯解之陳述，因與經調查所得之結果不合，顯為迴護上訴人之語，俱非可取。㈧、上訴人之原審選任辯護人請求至現場表演，尚無必要。陳○伍律師並以：證人0000-0000B曾於案外對其表示：案發當日，被害人曾與0000-0000B及0000-0000D玩3P（即三人一起為性交行為）云云，此言郭○松亦在場聽聞，請求傳訊0000-0000B、0000-0000D及郭○松等語。然被害人於案發後經檢驗結果，其處女膜僅有一處新裂傷，當不可能與二名男性為性交行為。至第一審函請高雄市立凱旋醫院就被害人有無創傷後壓力症候群（PTSD）為鑑定，其鑑定結果認被害人罹患創傷後壓力症候群與本件有關，有該院九十四年八月十六日高市凱醫成字第０○○０００○○○○號函附之精神鑑定書可佐（見第一審卷第二七八至二八三頁），惟該項鑑定僅供判斷被害人事後狀況之參考，既未資為認定上訴人犯罪之依據，辯護人要求對鑑定人實施交互詰問，亦無必要。因認相關之辯護意旨均非可採，亦無庸再為無益證據之調查之理由。從形式上觀察，原判決並無認定事實不憑證據或採證違反法則之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、上訴人搭載被害人與其妹返家後，被害人若遭上訴人強拉上車載離，則被害人何不呼救？依被害人之指訴，上訴人於強制性交前曾脫去衣褲；果真如此，被害人何不利用上訴人脫衣褲時逃離？被害人既曾抵抗，上訴人何須先行脫去衣褲？且車內空間狹小，上訴人有無脫去自己之衣褲，復強脫被害人之褲子再行強制性交之可能？被害人何以無受傷之現象？何以未即時報警？案發後，被害人若至其男
友0000-0000B家中告知其受性侵害，0000-0000B何以無動於衷而未報警？足證被害人及0000-0000B所為不利於上訴人之供詞，均與事理有違，且被害人之指訴並非始終一致，0000-0000B又已改為有利於上訴人之陳述。原審遽為不利於上訴人之判決，難謂適法。㈡、被害人於案發當日凌晨一時許，已到達0000-000 0B 之住處，並與0000-0000B、0000-0000D等人為性交行為（即俗稱之3P）；而上訴人則於案發當日上午一時三十分許返抵家中，此有上訴人於第一審及原審提出之證據可查，足見被害人所指遭上訴人強制性交，至案發當日五時許，始前往0000-0000B之住處等語，並非事實。原審未詳加調查，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。惟按：㈠、證據之證明力，依刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定，事實審法院有本於確信自由判斷之職權，苟未違背經驗法則及論理法則，即不容當事人任意指摘。經查強制性交罪之被害人未能乘隙脫困，且其身體並未受傷；該被害人或其知情之友人，未於案發後立即報警；行為人先行脫去衣物始著手對被害人強制性交；強制性交之處所在小客車之內等情，均非事理之所無。又原判決既未認定上訴人有強行搭載被害人離去之妨害自由之犯行，自無調查被害人何以未當場呼救之必要。上訴意旨執此指摘原判決採證違背法則，尚非合法之第三審上訴理由。㈡、被害人或證人之陳述是否與事實相符，事實審法院應依證據調查之結果予以判斷，縱有部分因存有瑕疵而應除去，其餘部分若與真實性無礙時，並非不得予以採取，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有瑕疵，即應認其全部均為不可採信。原判決依據調查所得之結果，就被害人及相關證人之供詞，暨卷內有利及不利於上訴人之證據資料，既已詳為闡述其所以採取或捨棄之心證理由，業如上述，從形式上觀察，並無違背採證法則之情形，自不容任意爭執，而資為第三審上訴之適法理由。㈢、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就不影響判決本旨之枝節事項及屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 八 月 十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 八 月 二十四 日
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