最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四五七二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王振志律師
上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民
國九十五年五月二十六日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字
第一０四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十八年度偵
字第一九三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，於民國八十八年五月二十二日二時四十分許，頭戴鴨舌帽及口罩，手戴白手套，並攜帶其所有客觀上足為兇器之電擊棒、滅火槍各一支、尼龍繩一條、白布棉球一個等工具，在花蓮市成功街與中和街口（起訴書誤為中興街口）路旁，趁夜歸女子邱○珍獨自駕駛00－○○○○號自小客車，打開車門欲下車之際，將邱○珍壓制於駕駛座，以左手扼住邱○珍之頸部，右手持電擊棒電擊邱○珍，並威嚇「把錢拿出來」之強暴手段，強取邱○珍之皮包一只（內有現金約新台幣十二萬元），隨即打開皮包之拉鍊，惟在尚未完全置於實力支配之際，旋為邱○珍奮力奪回，邱○珍為求掙脫乃持該皮包擊打上訴人，致皮包掉落後座而未得逞。上訴人見狀，竟另行起意強制性交，仍以其身體壓住邱○珍，一手制住邱○珍，另一手以電擊棒觸碰邱○珍身體，邱○珍見上訴人意圖非禮，因言明「要錢我可以給你」，但上訴人仍不鬆手，將邱○珍所穿之上衣鈕扣扯開，及將邱女之長裙掀至大腿處，並解開褲檔之拉鍊，欲對邱女為強制性交時，適巡邏之警員曾○富見狀，上前盤查始未得逞，並扣得上訴人所有供犯罪所用之上開鴨舌帽一頂、口罩一個、白手套一雙、電擊棒一支，及預備供犯罪用之滅火槍一支、尼龍繩一條、白布棉球一個，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人意圖為自己不法所有，攜帶兇器以強暴而取他人之物未遂罪刑。又攜帶兇器對於女子以強暴而為性交未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠按強盜罪之既遂與否，以已未得財產為標準，亦即以他人之物是否入於行為人或第三人實力支配之下為準。本件原判決既認上訴人意圖為自己不法之所有，以其攜帶其所有客觀上可供兇器使用之電擊棒、滅火槍各一支等工具，趁邱○珍獨自駕駛自小客車，打開車門之際，將邱○珍壓制於駕駛座，以左手扼住邱○珍之頸部，右手持上開電擊棒電擊邱○珍，而強取邱○珍之皮包一只，隨即打開皮包之拉鍊，惟在尚未完全置於實力支配之際，旋為邱○珍奮力奪回等語。如上訴人實施強暴之手段，強取被
害人之皮包，並打開皮包之拉鍊等情無誤，依前揭判例所示，應以既遂論，縱使嗣後被害人奮力奪回，對業已既遂之強盜犯行亦不生影響。但原判決又認定上訴人強取被害人之皮包，並打開皮包之拉鍊，惟在尚未完全置於實力支配之際，旋為邱○珍奮力奪回等語，認上訴人之強盜行為為未遂犯，而論處上訴人強盜未遂等語，究上訴人之上開行為已否達於既遂，事實尚有未明，自無從據以論罪科刑。㈡原判決論述扣案之鴨舌帽一頂、口罩一個、白手套一雙、電擊棒一支、滅火槍一支、尼龍繩一條、白布棉球一個等物，係上訴人所有，且為犯罪所用或預備供犯罪所用之物，而依刑法第三十八條第一項第二款規定於加重強盜罪未遂、加重強制性交未遂罪項下諭知沒收；惟上訴人於第一審法院供稱：尼龍繩一條係其上下班為了防備、打擊野狗之用（見第一審卷第三三頁反面）。證人方○富亦證稱上情無誤（見原審更㈡卷第一０五頁），原審對於上訴人所陳及證人方○富所證上情，何以不足採信，隻字未提，併有理由不備之違誤。㈢原判決就強制性交罪部分認定上訴人於強盜被害人之皮包未遂後，竟另行起意強制性交，仍以其身體壓住邱○珍，一手制住邱○珍，另一手以電擊棒觸碰邱○珍身體，邱○珍見上訴人意圖非禮，因言明「要錢我可以給你」，但上訴人仍不鬆手，將邱○珍所穿之上衣鈕扣扯開，及將邱女之長裙強掀至大腿處，並解開褲檔之拉鍊欲對邱女為強制性交時，適巡邏之警員曾○富見狀，上前盤查始未得逞等情，係依憑證人即警員曾○富於偵查中證稱：「當時我任巡邏勤務，發現00－○○○○號紅色福特自小客車的車前門打開，及在車外駕駛座旁有女用的皮鞋，發現可疑，向前查看，發現駕駛座內被告身體壓住邱○珍，當時車門是打開的，被告雙手挾住被害人的脖子，被害人之白窄裙，已經被掀到大腿處，我即喝令說你在幹什麼，被告立即脫下白手套走出車外，我即向前拉住被告的後腰帶，發現被告有拉上褲子的拉鍊，被害人向我稱被告要搶劫，不要讓他走，我即通知派出所警員開巡邏車來處理」，「被告從駕駛座出來的時候，褲子的拉鍊是開開的，我當場看到他把褲子的拉鍊拉起來」等語為其論據。查被害人於偵查中固證稱：上訴人一手將其制住，另一手持電擊棒觸碰其身體，其上衣之扣子係被撕開，其未注意上訴人褲子拉鍊是拉開，是到警局後經警員告知上情等語（見偵查卷第二三頁）。上訴人既一手制住被害人，另一手持電擊棒觸碰被害人之身體，處此情況之下，上訴人如何能扯開被害人上衣鈕扣、強掀被害人長裙及解開自己褲檔拉鍊？又曾○富所證見邱女之長裙被掀至大腿處，究為上訴人於實施強盜或起意強制性交時所造成，事實尚欠明確。且證人賈○揚證稱：其是負責性侵害案件之處理，本案其經由勤務指揮中心之通知到場，被害人未敘及性侵，故將案子交與中華派出所處理，當時
中華派出所之副主管亦在場等語（見第一審卷第六五頁），則該二證人於現場時有無發現被害人之衣扣有被撕開之情，攸關上訴人此部分犯行之認定與法律之適用，自當予以查明釐清。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 八 月 二十三 日
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