最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四五五一號
上 訴 人 甲○○
49之
（另案在台灣屏東監獄執行中）
選任辯護人 陳正男律師
林慶雲律師
楊靖儀律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高
等法院高雄分院中華民國九十五年四月十八日第二審判決（九十
五年度上訴字第三０三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署
九十四年度偵字第二二八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：１、趙晶擁有之槍械數量眾多，彼未立即將寄放上訴人處之槍枝取回，並無違常情。又趙晶所為彼於民國九十三年九月時寄放上訴人處二把槍枝之陳述，乃不利於彼之陳述，衡情應非迴護上訴人之詞。２、趙晶僅證述寄槍時蔡千惠在場，並未證述蔡千惠有目睹寄槍過程；至蔡千惠則係證稱伊進房時發現槍枝，彼二人係針對不同時間點為證述，是就所見槍枝之包裝情形有所不同，亦不違常情。原判決未加釐清遽為不採，有未盡調查能事之違法。（二）違反毒品危害防制條例部分：１、原判決未審酌蔡慶良之驗尿報告有毒品反應，遽認彼在毒品作用下所製作之筆錄有證據能力，有調查未盡及理由不備之違背法令。２、原判決事實欄認定上訴人以新台幣（下同）五百元、一千元及一千一百元之價格各販賣蔡慶良第二級毒品甲基安非他命一次，理由欄引述蔡慶良之證詞則係稱彼每次買五百元到一千元或一千一百元等語，誠有判決理由矛盾之違法。３、上訴人住在高雄市，蔡慶良稱上訴人在屏東縣東港鎮交貨，兩地相去至少一個半小時，上訴人豈會為五百元至一千元而前往東港交貨為賠本生意？原審採信蔡慶良之證詞，有違經驗法則云云。惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨、判斷及認定，並不違反經驗法則及
論理法則，即不容任意指為違法而執為第三審適法之上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載（一）於九十四年一月二十日至同年月二十六日間之某日，在屏東市復國六巷十號附近，向趙晶借得如原判決附表一編號１所示具有殺傷力之改造手槍一把（下稱系爭手槍），並將之置於高雄市○○○路一二三巷三號三樓之二住處內，而未經許可持有之；（二）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於九十四年三月間某日及同年四月十一日及四月底某日，在屏東縣東港鎮，以五百元、一千元及一千一百元之價格，各販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡慶良一次，至同年五月六日，在其上開住處為警查獲等犯行，係依據上訴人之部分供述，證人趙晶於檢察官訊問時及蔡慶良於警詢及檢察官訊問時之證詞，卷附台灣高等法院被告前案紀錄表、內政部警政署刑事警察局鑑定書、監聽譯文、行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書，及扣案之系爭手槍、甲基安非他命、電子磅秤等證據資料，為綜合之判斷。對於證人趙晶於檢察官訊問時及蔡慶良於警詢及檢察官訊問時之證詞，何以均具證據能力；上訴人所辯：系爭手槍係九十三年九月間，上訴人受趙晶之託同時寄放二把手槍中之一把，應為原審已判決確定之九十四年度上訴字第五六六號案件既判力所及云云，如何不足採；證人趙晶、蔡千惠（上訴人之配偶）於法院審理時之證詞，何以不足證明系爭手槍係九十三年九月間為趙晶所寄放；又蔡慶良於法院審理時之證詞，何以不足為有利上訴人之證據等理由，詳予論述。並以第一審對於上訴人持槍時間有所誤認，且漏未敘明上訴人販賣甲基安非他命有營利意圖之依據等，有所未洽，因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及連續販賣第二級毒品（均為累犯）二罪刑併罰，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或有理由不備、理由矛盾或其他違背法令之情形。再查：（一）違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：原判決就證人趙晶、蔡千惠關於寄槍之證詞如何不足採信之理由，已詳予論述（見原判決理由㈡），並無理由不備之違誤。矧未經許可持有槍枝之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍枝，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。上訴人是否自九十三年九月間即已持有系爭手槍，於本件違反槍砲彈藥刀械管制條例部分判決之本旨並不生影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。（二）違反毒品危害防制條例部分：１、證人蔡慶良於警詢時及檢察官訊問時之證詞未受彼施用毒品影響而具證據能力等情，原判決已敘明其認定之理由（見原判決理由㈠）；至於蔡慶良之驗尿報告有無毒品反應，原僅能證明彼有無在一定時間內施用毒
品，尚無從憑以認定彼在製作筆錄時所為之供述非出於自由意志，原判決雖未論述及此，尚難謂有何應調查之證據未予調查或理由不備之違法。２、原判決理由已說明係依據蔡慶良之證詞及監聽譯文之內容，認定蔡慶良至少曾向上訴人購買三次，分別為五百元、一千元及一千一百元等情（見原判決理由㈤），核與卷內資料相符，判決理由並無矛盾。又查上訴人住所地設在屏東縣東港鎮，原審採信蔡慶良所稱上訴人在屏東縣東港鎮交貨等詞，亦無違經驗法則可言。從而，上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料指摘原判決有何具體違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 八 月 十七 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 八 月 二十三 日 Ｅ