最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四五二七號
上 訴 人 甲○○
乙○○
之3號
上 列一 人
選任辯護人 藍庭光律師
劉志卿律師
上列上訴人等因強盜案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國
九十五年四月十三日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第五
號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第二五
０七號、第二五九一號、第二六四０號、第二六五四號、第二七
五０號、第二八三七號、第二八九一號、第二九八九號、第三０
二０號、第三０二一號、第三一八五號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人乙○○於民國八十六年、八十七年間，因搶奪、贓物、竊盜等罪，經臺灣板橋地方法院分別判處有期徒刑一年、四月、四月，搶奪、贓物部分提起上訴，經臺灣高等法院駁回確定，並經該院就上開三罪，定應執行有期徒刑一年六月確定，於九十年十一月二日執行完畢。陳韋亨、蔡文富、吳勇智（該三人均已判刑確定）及上訴人甲○○，基於共同意圖為自己不法所有概括犯意，由甲○○出面租得車牌號碼ＩＩ－三三九八號、九Ｒ－二八九一號小客車，作為交通工具，並攜帶客觀上足以對人生命、身體、安全，構成威脅，具有危險性之兇器西瓜刀三支（均未扣案），於原判決附表編號一、二、五、六所示時、地，由甲○○在外接應把風，陳韋亨、蔡文富、吳勇智則著陳韋亨、蔡文富、吳勇智、甲○○所有之鴨舌帽、口罩、手套，並攜帶塑膠袋一只，及分持上開西瓜刀進入屋內（僅扣得手套四只，餘均未扣案），或以西瓜刀架在屋內被害人頸部，或以揮舞西瓜刀威嚇在場被害人等強暴、脅迫方式，致使許明葛、陳宏享、蕭東源、許裕泰、許長華、許長卿、許長存、許麗枝、王宋、劉才任、綽號「阿福、阿梅、阿財」、黃秀圓、蔡瑞和、吳秋美、鄭碧月（詳該附表編號一、二、五、六所示）等人，不能抗拒，連續強取該附表編號一、二、五、六所示財物，得手後搭乘上開小客車，逃離現場。嗣甲○○、陳韋亨、蔡文富、吳勇智，又承上犯意，再與黃盟慎（業經判刑確定）共同基於意圖為自己不法所有概括犯意，或由黃盟慎提供Ｓ五－０六０六號小客車，或由甲○○出面租得ＩＩ－三三九八號小客車，作為交通工具，攜帶客
觀上足以使對人生命、身體、安全構成威脅具有危險性之兇器西瓜刀三支、電擊棒一支（均未扣案），於原判決附表編號三、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十七所示時、地，由黃盟慎開車，負責在外接應把風，陳韋亨、蔡文富、甲○○、吳勇智則分著上開鴨舌帽、口罩、手套，攜帶塑膠袋一只，並分持上開西瓜刀、電擊棒進入屋內，或以西瓜刀架在屋內被害人頸部，或以揮舞西瓜刀及敲打桌子，以威嚇在場被害人等強暴、脅迫方式，致使洪輝忠、洪明東、洪啟順、邱東浮、施朝、施鏡湖、施嘉欣、施建旭、馬秋元、楊茂男、方明、歐陽燦安、李勇佳、呂明欽、蔡昆隆、蔡昆山、陳鎮、沈賜宗、伍文裕、蔡國和、吳駿原、侯金滄、陳秋參、吳麗容、吳麗玉、吳麗春、吳明珠、何滄吉、何明星、何格旭、蘇紅棗、「阿玉」、「阿滿」、許錦進、郭清松、賴德雄、郭永坤、許永慶、陳永生、沈應宗、洪健峰、陳志榮、郭振南、黃金雄、陳文田、王文丙、王北辰、王萬居等人，不能抗拒，連續強取該附表編號三、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十七所示財物，得手後搭乘黃盟慎所駕駛Ｓ五－０六０六號小客車逃離現場。又陳韋亨、蔡文富、黃銘宗及上訴人乙○○，共同基於意圖為自己不法所有犯意，於九十二年一月二十八日晚上九時許（詳原判決附表編號十八），由乙○○駕駛Ｔ五─七四０九號小客車，搭載陳韋亨、蔡文富、黃銘宗，至臺北縣中和市○○路三九號三樓（詳該附表編號十八），推由乙○○負責開車，在外接應，陳韋亨、蔡文富各持菜刀一把，黃銘宗持玩具手槍一支（菜刀與玩具手槍均未扣案），進入上開處所後，以揮舞菜刀及玩具手槍方式，威嚇在場者強暴、脅迫方法，至使劉義明、詹鴻明、龔以章、陳鴻寬、林建租等人，不能抗拒，強取現金新臺幣（下同）八萬二千五百元及行動電話三具，得手後陳韋亨、蔡文富、黃銘宗，先搭乘計程車逃離現場，旋由乙○○駕車與之會合後，一起逃逸，並平分贓款。嗣經該附表編號五至七部分被害人王宋等，向雲林縣警察局北港分局報案，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局北港分局、斗南分局、內政部警政署刑事警察局偵一隊二組、臺北市憲兵隊機動第一組、電信警察第一中隊、國道公路警察局第三警察分隊、行政院海岸巡防署雲林查緝隊共同查獲，並扣得手套四只等情。因將第一審對上訴人等之科刑判決部分撤銷，改判分別論處甲○○連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪刑（處有期徒刑十一年）及乙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物（累犯）罪刑（處有期徒刑八年）；固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定；故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。依上引原判決事實認定，甲○○係親身參與該判決附表編號七所示之加重強盜犯行，當時駕車在外接應把風者係共犯黃盟慎；但證人施朝證稱：「有四個人拿刀進去，都不高，矮矮的」、「（問：現在是否可以指認庭內之人【指上訴人等】有無到你們那裡去﹖）現在在場的人都沒有」、「我一百六十幾公分，去的人跟我差不多高，瘦瘦的，一個站在門口的比我矮，相差沒有幾公分」、「（問：你如何認定今日在場之人不是四名歹徒﹖）當時有稍微抬起頭來看，有印象，今日在場人沒有」、「（問：請轉頭看庭內二位被告，是否當日有參與﹖）當日沒有這二位」（見原審卷第二三八頁至第二四０頁）；如若無誤，則甲○○是否參與原判決附表編號七之加重強盜犯行？已非無疑，施朝上開證言，似屬有利於甲○○之證據，原判決未說明不予採納之理由，有理由不備之違法。（二）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文；而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。依原判決事實認定及理由說明，黃銘宗僅與乙○○共犯原判決附表編號十八之加重強盜犯行，對甲○○所犯之連續加重強盜犯行，均未參與，其於偵審中供認犯罪之供述，又皆與甲○○無關；原判決竟執黃銘宗在偵審中供認犯罪之供述，作為甲○○供認犯罪之自白與事實相符之補強證據（見原判決第四頁倒數第一行至第五頁第六行），此部分採證法則之運用，自屬於法有違。（三）被害人劉義明、詹鴻明、龔以章、陳鴻寬、林建租於警詢時一致證稱：渠等遭三名歹徒強盜財物之地點係劉義明位於臺北縣中和市○○街三九號三樓之神壇等語（見警局卷第十宗第四九頁、第五三頁、第五四頁、第五九頁、第六四頁、第六九頁），而卷附之強盜現場照片，亦顯示該神壇僅有零亂放置之桌椅、沙發等雜物，未見一般住宅或現有人居住建築物內應有之設備；被害人詹鴻明於原審復證稱：「我們在二樓頂玩麻將，他們從旁邊樓梯跑上去，那邊沒有做門，只有一個拉門，他們將拉門打開就進去了」（見原審卷第二八九頁）。則劉義明開設神壇之臺北縣中和市○○街三九號三樓，是否係住宅或通常為人所居住之處所，尚非明確，此部分事實不明，本院就原判決論乙○○以意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器「於夜間侵入住宅」，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪名，是否妥適，無從為法律上當否之判斷。（四）原判決事實認定，其附表編
號一、二、三、五、六、七、八、九、十、十二、十三、十四、十五、十七、十八所示之強盜事實，均有二個或二個以上之被害人；於理由說明：「被告等（即上訴人等）分別為編號一至十八之強盜行為，除其中編號十一及編號十六所示被害人僅一人外，其餘強盜行為，被害人均為數人（詳各該附表被害人欄所示），被告等同時地對該數名被害人為強盜行為，屬想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，以一罪論」；如若均屬無誤，則該附表上開編號所示之各該被害人是否皆已遭上訴人等或其他共犯強盜財物得逞﹖及遭強盜之財物，各該被害人是否均有管領權能﹖關係該部分強盜行為已否既遂﹖自應詳加查證根究明白，原判決事實欄就此俱未明確認定，致此部分事實不明，本院無從為該部分適用法律當否之判斷。（五）依原判決事實認定，甲○○參與者僅係該判決附表編號一、二、三、五、六、七、八、九、十、十二、十三、十四、十五、十七所示之加重強盜犯行，乙○○則參與該附表編號十八之加重強盜犯罪，上開附表編號四、十六所示之犯行，甲○○、吳冠翰均未參與；上開事實認定與原判決理由說明：「被告等（即上訴人等）分別為編號一至十八之強盜行為」（見原判決正本第十九頁第五行、第六行），顯相牴觸，自屬判決理由矛盾。（六）原判決分別論處上訴人等「於夜間侵入住宅」強盜，惟於理由內並未說明為此認定所憑之證據及其理由，有理由不備之違法；本院前次發回意旨，即已指摘及此，原判決仍未補正，致原有之違法瑕疵，依舊存在。以上，或係上訴人等之上訴意旨所分別指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決就甲○○敘明不另為無罪諭知部分，因檢察官認與上開發回部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 十七 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 八 月 二十四 日 v