最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四四一四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院台南分院中華民國九十五年六月二十日第二審判決（九十五
年度上訴字第三五０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九
十四年度偵字第五六０三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○（綽號「奇哥」）基於意圖
營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國九十二年初某日
起，至同年五月七日前某日止，連續以一錢新台幣（下同）一萬
四千元之價格，在高雄縣路竹鄉○○路五五０巷十一號其住處附
近，販賣海洛因予陳宥潔二次；另於同年三、四月間某日，以一
小包一千元之價格，在其上址住處附近販賣海洛因一小包予宋銘
桔一次，販毒所得合計二萬九千元。陳宥潔、宋銘桔與甲○○交
易之方式，均先行撥打林某持用之0000000000號行動電話與其聯
絡，約定交易之價格、數量、地點後，再前往約定地點當面完成
交易。嗣於同年五月七日晚間七時許，員警在台南市○區○○○
路一段八號「根萊大飯店」前，查獲陳宥潔持有海洛因二小包，
並扣得其持用之0000000000號行動電話及號碼不詳之行動電話各
一具；陳女帶同員警前往渠住宿之「根萊大飯店」三０一號房搜
索，又查獲海洛因三小包及注射針筒等物。陳宥潔對員警供出渠
所持有海洛因係向甲○○購買，並應員警要求親自撥打林某上開
行動電話，向其佯稱欲購買海洛因，經林某應允後，雙方約在高
雄縣路竹鄉○○路、四維路口進行交易，員警將陳宥潔帶往約定
交易地點埋伏，迨甲○○騎乘機車抵達約定地點，經陳宥潔當場
指認無誤後，員警乃上前將之逮捕，並當場在林某所騎機車置物
箱內扣得內裝海洛因九小包（驗餘合計淨重一三．一七公克）之
香菸盒一個及0000000000號行動電話一具，因而不遂。員警押解
甲○○、陳宥潔二人返回台南市途中，行經台南市○○路消防大
樓前，察覺宋銘桔駕駛 2M-2996號自小客車一路尾隨，形跡可疑
，乃以無線電通報支援警力攔檢宋銘桔，經宋某同意進行搜索，
在渠駕駛該自小客車內查獲注射針筒、食鹽水及宋某所使用之00
00000000號行動電話一具。宋銘桔為警查獲後，供出渠先前曾向
甲○○購買海洛因一次，且為警查獲當日，業已先行撥打林某上
開行動電話，與其相約以一千元價格購買海洛因一小包，並約定
於當日晚間九時三十分許在高雄縣路竹鄉○○路五五０巷對面之
全家福超商進行交易，迨渠抵達現場，發現甲○○遭三、四名陌
生男子帶入車內，而未能購得，乃駕車在後尾隨等情。因認第一
審判決論處甲○○連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑九年）
，為無不合，予以維持，駁回甲○○在第二審之上訴。固非無見
。
惟查：㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察
調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信
之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事
訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是依本條規定，被告以外
之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞
證據，依同法第一百五十九條規定，本無證據能力，必具備「可
信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第一百五十九條
之二規定，認有證據能力，採為證據。此之「必要性」要件，必
須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括
審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符
者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不
存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪
事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體
個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審
判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳
述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之
情形而言。原判決於理由內就證人陳宥潔、宋銘桔二人警詢之供
述，雖依憑渠等嗣於偵查中具結之陳述及宋銘桔於第一審之供詞
，認渠二人警詢之供述應具有可信之特別情況存在，然對於該二
證人警詢之供述是否合乎上揭為證明本件犯罪事實存否所必要等
必要性之要件？則未加說明、論敘，乃遽依上開傳聞例外規定，
採該二證人警詢之供述為判決依據，尚嫌理由不備，且與證據法
則相違背。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有
特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告
法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為
何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否輕微等，僅屬得於
法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本件第一
審判決係以甲○○販賣海洛因既遂、未遂總計僅五次，所得祇二
萬九千元，渠係為籌措自身施用毒品花費而販毒，惡性及情節與
大量走私進口，長期販毒之大盤毒販有別，乃認所犯縱量處法定
最低刑無期徒刑，仍嫌過重，有情輕法重之情，而依刑法第五十
九條規定酌減其刑。然所指諸端縱屬實情，亦屬刑法第五十七條
各款所定應於法定刑內審酌量刑之事項，第一審判決既未敘明甲
○○所犯究有何特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情
之情形存在，僅以上情，逕引刑法第五十九條規定減輕其刑，於
法自有未合。原判決對此猶未予論敘、說明，乃認第一審判決之
適用法條，並無不當，即不無判決理由不備之違法。且原判決既
認以甲○○之犯罪情狀，第一審判決適用刑法第五十九條規定酌
減其刑，並無不當，嗣又於引用一審判決審酌量刑之理由時，謂
甲○○為貪圖販毒利得，竟於假釋期間販賣海洛因供他人施用，
所為對國民身心健康及社會秩序危害至鉅，且犯後飾詞卸責否認
犯行，並無悔意……等語，致所為理由之論敘，亦不無前後矛盾
之違誤。是檢察官及甲○○上訴意旨執以指摘原判決違背法令，
尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 十 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 八 月 二十二 日 ｍ