最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四四０一號
上 訴 人 庚○○
甲○○
45號
號3樓
上列 一 人
選任辯護人 張景豐律師
上 訴 人 乙○○
2樓
上 列一 人
選任辯護人 李佳翰 律師
上 訴 人 丙○○
之3號
號4樓
上列 一 人
選任辯護人 陳世寬律師
董浩雲律師
上 訴 人 丁○○
戊○○原名張
之1號
己○○
號2樓
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院
中華民國九十五年四月四日第二審更審判決（九十三年度重上更
㈢字第九九號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度
偵字第二四七四五號、第二四七四六號、第二四七四九號、第二
四七五０號、第二四七五一號、第二四七五二號、第二四七五三
號、第二四七五四號、第二四七五五號、第二四七五六號、第二
四七五七號、第二四七五八號、第二四七六０號、第二四八二０
號、第二五００二號、第二五六三八號，八十六年度偵字第六二
二號、第一二五０號、第一二五一號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情
形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於庚○○、甲○○、乙○○、蔡力清、丙○○、戊○○、己○○、丁○○部分；改判論處上訴人庚○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣（處有期徒刑十一年，併科罰金新臺幣一百五十萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算之，褫奪公權十年）、共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂（處有期徒刑十年六月，併科罰金新臺幣一百萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算之，褫奪公權十年）等罪刑（應執行有期徒刑十七年，併科罰金新臺幣二百三十萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算之，褫奪公權十年）；上訴人甲○○共同連續與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣（處有期徒刑五年六月，併科罰金新臺幣五十萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算之，褫奪公權四年）；上訴人乙○○、丙○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑（乙○○處有期徒刑二年，褫奪公權二年、丙○○處有期徒刑一年二月，褫奪公權一年）；上訴人戊○○（原名張嘉逢）連續依據法令從事調查職務（原判決漏載【調查職務】應予補正）之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑十年六月，褫奪公權八年）；上訴人己○○、丁○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂（均累犯）罪刑（均處有期徒刑一年三月，均褫奪公權一年；原判決關於諭知蔡力清公訴不受理部分，未據上訴而確定）。庚○○之上訴意旨略稱：（一）原判決採納證人黃岩秀、高金輝、陳春長、周照壽於法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調查處）之證述，作為判決之基礎，而以上開證人分別於上訴審或原審之供述，認係事後迴護之詞，說明該等證人於審理中之陳述，俱非可採；無非以臺北市調查處詢問之時間在先，即認定其證述較為可採，已屬違法；原判決復未敘明上開證人於審理中所為之證言，如何遭受污染及承受人情壓力之具體證據，竟逕行排除上開證人於審判中之證言，自與刑事訴訟法第一百五十九條之二規定有違。又上開證人於臺北市調查處之供述，為審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一規定，亦無證據能力。（二）原判決確認之事實，係以證人黃岩秀、高金輝、周照壽於臺北市調查處分別證稱：「張某向我表示該三項工程能保證我得標」（黃岩秀部分）、「請甲○○協調鄉公所及各土木工程廠商，讓我得標此一工程」（高金輝部分）、「將百分之三支付搓圓仔湯費用，鄉公所秘書游國聯及建設課相關人員，其餘百分之二是甲○○等工作人員酬勞」（周照壽部分），作為判決之基礎；惟上開證人之證言，如
若無誤，庚○○收取者即非單純之回扣，而係違背職務之對價，原判決未予詳究，即認庚○○如原判決附表一、二之行為，係犯經辦公用工程收取回扣罪，自有應調查之證據未予調查之違法。（三）民國八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第四條第一項各款之罪，其法定本刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金，則其法定最高本刑無期徒刑部分，自屬不得加重，原判決竟謂庚○○先後多次收取回扣，時間緊接，方法相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。甲○○之上訴意旨略稱：（一）依甲○○於偵查中及證人高金輝在臺北市調查處之供述，甲○○與原判決附表一所示之得標廠商間，應係共同對於公務員經辦公用工程交付回扣及對未得標之廠商交付圍標金，並非與庚○○有收取回扣之犯意聯絡及行為分擔；原判決事實欄亦認定：「甲○○收取回扣後，即將回扣金額之一半送至深坑鄉深坑子七八之五號，庚○○於當選鄉長前所經營，其任職後交給其妹黃淑惠經營，其妻鄭卉莉（原名鄭慧雪）亦為合夥人之『速成代書事務所』，交予庚○○收受，其餘之回扣或由甲○○收取，或分配與游國聯，或分配予其他欲爭取該鄉工程利益而未得標之廠商」，原判決竟認定甲○○與庚○○係共犯經辦公用工程收取回扣罪，有適用法則不當之違法。（二）依原判決事實認定，甲○○收受包商之金錢中，尚包括轉交予圍標廠商之圍標金，原判決竟將全部金錢認係甲○○、庚○○收受之回扣，並諭知追繳沒收，有適用法則不當之違法。（三）原判決就如何認定甲○○與庚○○或與游國聯就本件經辦公用工程收取回扣犯行，有犯意聯絡及行為分擔，未為說明，有判決不備理由之違法。（四）陳春長於臺北市調查處係供稱：「這新臺幣（下同）一百二十四萬八千元，楊聰明告訴我是要支付前述土庫地區巷道整修工程之押標金及和強土木包工業的借牌費，其餘的就是給鄉公所的回扣，此回扣包含深坑一號道路工程，土庫地區○○巷道整修工程，因前述費用均已由和強土木包工業及東石營造墊付」，足見其所供，乃屬傳聞；而楊聰明在臺北市調查處則供稱：「這個數目一百二十四萬八千元是林才鑒算出來向我索取的，我認為此與當時鄉公所回扣之行情，大致相符，所以也沒有和林才鑒仔細去追究計算，就依其要求交付，至於一百二十四萬八千元中扣除二十萬八千八百元的押標金後是否全數充做回扣，我就不知情了，送給何人亦未曾告訴我」、「林才鑒向我表示要向我要一百二十四萬八千元，林才鑒祇向我表示除約二十一萬之履約保證金將來我可在工程完工後收回外，其餘是他要的紅利」、「我向林才鑒取得此三項工程，祇是作他的二包，至於他與鄉公所如何談回扣，自然是林才鑒要負責」，足見楊聰明所稱交付回扣予深坑鄉
公所，亦係臆測之詞；自無證據證明甲○○就原判決附表一編號九工程收取回扣之自白，與事實相符。（五）游國聯於臺北市調查處及偵查中係供稱：「八十三年我到任不久，庚○○即要我處理工程回扣問題，但皆遭我拒絕，到八十五年三月時，庚○○表示甲○○處理工程回扣，處理的不好，一定要我來處理」，足見游國聯並未與甲○○共同收取回扣；雖證人周照壽於臺北市調查處證稱：「甲○○出面收取回扣，甲○○告訴我，回扣百分之十的情形，係將百分之五交付鄉長庚○○，百分之三支付搓圓仔湯費用、鄉公所秘書游國聯及建設課相關人員，其餘百分之二是甲○○等工作人員之酬勞」，但此與甲○○於臺北市調查處之自白不符，足見甲○○上開供認犯罪之自白，並無證據足以證明與事實相符，原判決認定甲○○與游國聯共同收取原判決附表一編號八之回扣部分，有不適用法則之違法。乙○○之上訴意旨略稱：（一）檢察官係起訴乙○○與庚○○、游國聯共犯貪污治罪條例之公務員違背職務收受賄賂罪，並未起訴乙○○涉及對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，而「收受賄賂」與「交付賄賂」及「詐欺取財」，乃截然不同之事，並無基本事實同一可言；原判決未說明上開事實之社會基本事實是否同一，即變更檢察官起訴法條，自屬理由不備。況且原審若認乙○○所為係構成對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財等罪，即應移送檢察官另行起訴，始能就乙○○上開犯罪事實為裁判，原判決遽爾變更檢察官起訴法條，依牽連犯，從一重論處乙○○對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，顯有未受請求之事項予以判決之違法。（二）原判決未依職權調查庚○○、游國聯究係以限制資格方式綁標，抑或為確保工程品質而為投標廠商須具備一定資格之要求，及是否如乙○○所稱尚有五至十家廠商符合投標資格，自屬證據調查未盡。且該立體停車場工程亦無綁標情事，原判決未予查明，自屬理由不備。（三）證人高慶賢、共同被告游國聯及庚○○均一再供稱深坑鄉立體停車場工程並未綁標，德慧工程顧問有限公司（下稱德慧公司）係經過公開比圖，由評審委員評定為最高分，始能得標。原判決未敘明不採納高慶賢、游國聯、庚○○上開有利供述之理由，有理由不備之違法。（四）德慧公司並非專為深坑鄉公所公用立體停車場工程而設立，在同時期該公司復取得泰山、鶯歌、永和、土城等鄉鎮公所之停車場設計案，有德慧公司簽約報告表乙份在卷可按，原判決就此未依職權查證明白，即認定：「游國聯即與德陵企業有限公司（下稱德陵公司）商議，先由德陵公司股東另行成立德慧公司，取得上開停車場工程之設計監造權後，再安排廠商參與投標
工程」，有證據上理由矛盾之違法。（五）游國聯、闕守義一再供稱有黑道恐嚇，原審共同被告蔡力清復供稱：乙○○係因游國聯要脅，懾於地方權勢，始交付財物，並無行賄之意等語，乙○○於臺北市調查處亦供稱：「游國聯曾向我表示如不給錢，將來承包商做這個工程要做到流血，很淒慘、吐血」；則乙○○應非基於行賄之犯意交付賄賂予游國聯，原判決就上開有利之證據，未說明不予採納之理由，自屬理由不備。（六）游國聯於臺北市調查處偵訊時，即供稱庚○○核定系爭立體停車場工程底價後，並未告知伊，伊也沒有洩露底價等語，足見游國聯並未將上開立體停車場工程底價洩露予乙○○；況且一般承作專業工程之廠商，大多有能力約略推估工程底價，又若安磊科技工程股份有限公司（下稱安磊公司）已知悉底價，何以投標金額與該工程底價相差二百多萬元？而上揭停車場工程係八十五年六月二十九日開標，乙○○則係於八十五年七月間交付款項予游國聯，亦足證乙○○並非以交付賄款作為游國聯洩露該工程底價之對價，游國聯更不可能在未取得賄款之前，即洩露工程底價予安磊公司。再者庚○○已一再供稱：工程底價係於開標當日由伊與主計課長許宏昌共同核定，事前無法確知等語，此並經證人許宏昌證述屬實，原判決就游國聯、許宏昌上開有利之供述，未予究明，即為乙○○有罪之判決，採證自屬違背經驗法則。（七）原判決援引證人葉美和、陳錦河、蕭玉冠、游依珊、潘永楷於臺北市調查處及偵查中之供述，為不利於乙○○之認定，但該等供證屬被告以外之人於審判外之陳述，是否有證據能力，原判決未予說明，自屬於法有違。（八）乙○○遭不肖官員強行勒索回扣，原判決雖以乙○○於偵查中自白為由，予以減刑，但仍判處有期徒刑二年之重罪，復未併予宣告緩刑，使貪污治罪條例關於自白減輕其刑之本旨全失，完全悖離比例原則。丙○○之上訴意旨略稱：（一）第一審係以共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪名，論處丙○○有期徒刑一年二月，禠奪公權一年；原判決則認定丙○○、乙○○二人推由乙○○先後二次交付賄賂，為一個交付賄賂行為之分次施行，屬事實上一罪。是原判決認定之丙○○犯罪情節，顯較第一審認定者為輕，詎原判決未於理由內說明第一審判決量刑過輕之理由，仍量處與第一審判決相同之刑期，顯已違反罪刑相當及禁止不利益變更原則，有判決不適用法則之違法。（二）原判決事實係認定丙○○等人交付予游國聯者係按深坑鄉公有立體停車場工程總價一定成數之賄款，其理由援引之乙○○供述：「深坑鄉公所秘書游國聯即於私下場合向我表示將來這個工程發包後大概可以跟承包廠商拿個二千萬元『回扣』，我就知道深坑鄉公所有意思索取『回扣』」、「深坑鄉公所官員可能要『回扣』大約一千八百萬元左右，後來雙
方決定由丙○○向安磊公司請款一千八百萬元作為『回扣』費用使用」，亦認該款項係回扣；原判決理由說明：「蔡力清、乙○○，顯係共同為意圖為自己不法之所有，以支付回扣款為幌，使安磊公司陷於錯誤，同意交付一千七百五十萬元之『回扣』予德陵公司」，亦係如此。則丙○○推由乙○○交付予游國聯之一千萬元既係回扣，丙○○所為自不構成對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪名，原判決理由前後矛盾，自屬違法。（三）原判決認定庚○○、游國聯洩露深坑鄉公用立體停車場工程底價予乙○○，係以乙○○在臺北市調查處之供述為據，惟丙○○始終否認乙○○曾告知上開工程之底價，則庚○○於何時、何地將該工程底價告知乙○○？乙○○又於何時、何地將該底價轉告丙○○或安磊公司其他人員？原判決未予調查，亦未於判決理由內予以說明，自屬理由不備。（四）游國聯、闕守義一再供稱有黑道恐嚇，原審共同被告蔡力清亦供稱：乙○○係因游國聯要脅，懾於地方權勢，始交付財物，並無行賄之意等語，乙○○於臺北市調查處亦供稱：「游國聯曾向我表示如不給錢，將來承包商做這個工程要做到流血，很淒慘、吐血」；則丙○○應非基於行賄之犯意交付賄賂，原判決就上開有利之證據，未進行查證，又未說明不予採納之理由，自屬理由不備。丁○○之上訴意旨略稱：（一）丁○○於上訴審及原審一再主張其在臺北市調查處所為供認犯罪之自白非出於任意性，原審未於審判期日傳喚製作該筆錄之調查員周國正到庭作證，亦未說明周國正如何不能於審判期日到庭之理由，又未勘驗臺北市調查處詢問丁○○之錄音或錄影帶，俱屬於法有違。（二）呂威震於更㈠審證稱：「有一次王振志到我辦公室來，我請他們去甲天下吃飯，當天是王振志來算帳，是八十五年前的十月中旬，都沒有談到行賄的事情，當時王振志帳單內有寫【公５０００】，我們是事後才注意到，到現在丁○○都沒付那五千元」，如若屬實，即足以證明丁○○所辯：「我並不願意給予這種公關費」，與事實相符，原判決就呂威震前開證述，何以不足為有利於丁○○之認定，未予審認、說明，自屬理由不備。戊○○之上訴意旨略稱：（一）原判決事實認定：「戊○○係臺北縣政府警察局新店分局深坑分駐所（下稱深坑分駐所）警員並在所內兼任總務工作，依法有取締深坑鄉內違法棄土及違規載運車輛之職責」，於理由內並據之說明戊○○向棄土業者收受之款項，係違背上開職務之對價；惟依卷附「臺北縣營建工程等廢棄土設置及管理權責劃分表」所示，棄土場之設立、審核及用地，其權責屬工務局，任意傾倒廢土或清運過程造成污染、影響環境衛生之取締，則分屬工務局、農業局、環保局、鄉公所及地政局；警察局僅係取締棄土違反道路交通管理處罰條例之規定而已；則取締深坑鄉內違法棄土，自非
戊○○之職務，其未予取締當無違背職務之情形可言。而原判決未說明不採納上開權責劃分表之理由，亦屬理由不備。（二）原判決事實雖認定：「高鴻文等人為求載運棄土過程順利，乃與戊○○協議，俾求警方關照，能予免除或減少開單告發取締，並避免告發棄土車輛超載，僅告發有滲漏、車牌汙染等較輕之違規行為，以免卡車司機因記點過多遭到嚴重之行政處罰，而高鴻文等業者則提出工程利潤之一部作為『公關費用』，交付戊○○」，惟未查明戊○○有無違背職務、有無依行賄者期望減少或免除罰單、有否故為較輕情節之違規告發？自屬理由不備；另證人高銘金於臺北市調查處已供稱：「都曾遭深坑分駐所開單處罰，理由大多為超載或污染路面」，原判決未說明該供述何以不足採納，亦有理由不備及認定事實不憑證據之違法。（三）戊○○因取締棄土業者鄭火勞，引起鄭火勞不滿，一再檢舉戊○○受賄却仍妨礙工程進行，於八十五年十月二十八日一天即開出九張告發單，終導致遭調職，而深坑分駐所自八十四年八月至八十五年十月間，共取締廢土、砂石、營業大貨車違規計四百九十六件，佔交通違規告發總件數之百分之四七點四，足見深坑分駐所已盡力取締，原判決就戊○○並未因而違背職務之有利事證，未予審酌，又未說明不足採為有利於戊○○認定之理由，有理由不備及未依證據認定犯罪事實之違法。（四）戊○○向業者收取之款項，均用於深坑分駐所公務支出，除據證人郭志成、張加侖供述屬實外，並有戊○○提出之清單可資佐證，原判決疏未審酌，自屬理由不備。（五）王振志於更㈠審即改稱：未交付款項予戊○○等語；林宗明、高鴻文在更㈠審亦分別供稱：係私人借貸，而非賄賂等語；己○○於更㈠審則供稱：係慰勞警方之加菜金云云；則上開供述，何以不足採為有利於戊○○之認定，原判決未予審認、說明，有理由不備及採證違背證據法則之違法。（六）依原判決事實認定，業者行賄戊○○之行情為每工作日一萬元，由呂威震、丁○○各負擔五千元，由王振志收取後，交予己○○轉交戊○○；則以此行情計算，王振志供稱該烏月棄土場工作天只有十天，交付款項為十萬元，即非無據，就此自應再向己○○查證明白。況且己○○於臺北市調查處係供稱：「因我是第一次作棄土場生意，打聽過行情價，以每日一萬元贈給深坑分駐所當加菜金，由我和倒土之建商對分各攤五千元」，足認其交付金錢予戊○○，非為戊○○違背職務，甚至與戊○○之職務無關，原判決認定戊○○對於違背職務之行為，收受己○○交付之賄賂十一萬元，與上引己○○筆錄之內容不符，有理由不備及理由矛盾之違法。（七）依中央法規標準法第十三條規定，法規明定自公布或發布日施行者，應自公布或發布之日起算至第三日起發生效力；貪污治罪條例雖於八十五年十月二十三日修正公布，但應算至同年月二
十五日始生效。原判決理由竟記載：「戊○○連續收受賄賂行為終了於貪污治罪條例八十五年十月二十三日修正生效之後，自應全部適用八十五年十月二十三日修正施行之貪污治罪條例」，顯與中央法規標準法前開規定不符，而有不適用法則及適用法則不當之違法。而戊○○於臺北市調查處自白：「己○○於八十五年十月中旬至十一月初交給伊十一萬元」等語，乃為配合己○○供述之故，該自白與事實不符，原判決僅以戊○○上開尚非明確之自白，作為認定戊○○犯罪時間之基礎，復未說明認定戊○○收賄行為終了時間係於八十五年十月二十三日貪污治罪條例修正公布後之具體理由，亦屬理由不備。己○○之上訴意旨略稱：（一）依卷附「臺北縣營建工程等廢棄土設置及管理權責劃分表」所示，棄土場之設立、審核及用地，其權責屬工務局，任意傾倒廢土或清運過程造成污染、影響環境衛生之取締，則分屬工務局、農業局、環保局、鄉公所及地政局；警察局僅係取締棄土違反道路交通管理處罰條例之規定而已；則取締深坑鄉內違法棄土，並非戊○○之職務，不論己○○經營之烏月棄土場是否合法、是否任意傾倒廢土、清運過程中是否造成污染或影響環境衛生，均非戊○○職務範圍，其不予取締當無違背職務之情形可言，己○○亦無從為此行賄戊○○，原審妄論取締棄土場係警察機關職權，有未依證據認定事實之違法。而原判決復未說明不採納上開權責劃分表之理由，亦屬理由不備。（二）己○○致贈現金予戊○○，係慰勞警方服務地方之加菜金，清運過程中卡車司機是否違反道路交通管理處罰條例，與經營棄土場之己○○無關，伊贈送現金予戊○○，與張某職務無關，並無行賄之必要，原判決未說明己○○上開否認犯罪辯解不足採信之理由，自屬理由不備。（三）原判決事實雖認定：「高鴻文等人為求載運棄土過程順利，乃與戊○○協議，俾求警方關照，能予免除或減少開單告發取締，並避免告發棄土車輛超載，僅告發有滲漏、車牌汙染等較輕之違規行為，以免卡車司機因記點過多遭到嚴重之行政處罰，而高鴻文等業者則提出工程利潤之一部作為『公關費用』，交付戊○○」，惟未查明戊○○或深坑分駐所其他員警有無違背職務、有無依行賄者期望減少或免除罰單、有否故為較輕情節之違規告發﹖就戊○○提出未違背職務之事證，又未審酌，均屬理由不備。（四）原判決事實雖認定：「己○○在深坑鄉烏月五號前北二高木柵至石碇交流道連絡道工程用地私設棄土場，現場由其與王振志負責管理，並對外招攬棄土，適有土頭業者丁○○以漢皇工程有限公司名義，承攬臺北市○○街『慈恩園』工地之土方工程，經王振志仲介，將廢土傾倒在上開烏月棄土場內，『其等』為免警方開單告發，協議每一棄土工作日行賄深坑分駐所一萬元，由土頭、土尾各分攤五千元，己○○、丁○○基於共同概括之犯意聯
絡，推由己○○出面約戊○○，連續轉交賄款共十一萬元予戊○○收受」，惟就「其等」究指何人，尚非明確；而依原判決採納作為判決基礎之己○○、王振志分別於臺北市調查處供稱：「因倒土之建商係由王振志介紹，前述之『加菜金』由我併入棄土費用中記清帳目，由王振志持帳單向該男收款」（己○○部分）、「由我仲介於八十五年十月十七日至十月二十六日傾倒至前述己○○經營之『烏月棄土場』之棄土費用帳單」、「另每日加收『公關費』五千元」（王振志部分），足認王振志亦係知情之共犯，原判決事實欄就此未予認定，有判決理由矛盾之違法。（五）依中央法規標準法第十三條規定，法規明定自公布或發布日施行者，應自公布或發布之日起算至第三日起發生效力；貪污治罪條例雖於八十五年十月二十三日修正公布，但應算至同年月二十五日始生效。原判決理由竟認八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例，係在八十五年十月二十三日修正生效，而有不適用法則及適用法則不當之違法。（六）原判決未說明所憑之證據，即遽認己○○對於戊○○違背職務之行為交付賄賂之時間，係在貪污治罪條例八十五年十月二十三日修正公布之後，有理由不備之違法各等語。
惟查：原判決依憑甲○○、丙○○、丁○○於臺北市調查處、乙○○、己○○於臺北市調查處及偵查中、戊○○於臺北市調查處供認犯罪之自白、原審共同被告蔡力清於上訴審之供述、共同被告游國聯先後於臺北市調查處、偵查、第一審、上訴審、更㈡審及原審之供述、共同被告闕守義於上訴審、高鴻文、林宗明、在臺北市調查處及偵查中之供述、證人黃岩秀、高金輝、楊聰明、張枝鉦、周照壽分別於臺北市調查處、偵查或第一審、陳春長、葉美和、陳錦和、蕭玉冠、游依珊、王振志於臺北市調查處、潘永楷於偵查中、周國正、蔡文郎在原審之證言、卷附之黃岩秀承包工程表、張枝鉦內帳明細簿、周照壽桌曆、楊聰明書立之收據影本、臺北縣政府八十五年十一月六日八五北政三字第二五八七號函、深坑鄉公有立體停車場新建工程設計預算書、投標須知補充說明、開標紀錄表、臺北縣政府簽、函等影本、彰化商業銀行送款簿影本二張、客戶一次提領現鈔一百萬元以上備查簿影本二張、蔡力清所簽發面額分別為七百二十五萬元及五百萬元之支票影本各一張、安磊公司支付前揭款項之日記帳二頁、蕭玉冠二百萬元儲蓄存款存單、五十萬元定期存款簿影本、深坑鄉公所簽稿影本、八十四年五月十一日公告影本、立體停車場新建工程設計監造工作服務建議書評審表影本、服務費議價紀錄影本、開標紀錄表影本及游依珊交出之五十萬元現金扣案等證據資料，認定上訴人等分別有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由；並就上訴人等否認犯罪之辯解，
證人黃岩秀、周照壽、高金輝、陳春長、張枝鉦先後於上訴審、更㈡審或原審翻異前供，所為有利於庚○○、甲○○之證述，認俱非可採，及證人林才鑒於臺北調查處、許宏昌在第一審、李清華、黃東榮、郭志成於更㈡審、呂威震在更㈠審、張加侖於原審之證言，均非可執為有利於庚○○、乙○○、丙○○或丁○○之認定，分別予以指駁或說明。復依憑調查證據之結果，說明乙○○於上訴審、更㈡審關於取自安磊公司之一千八百五十萬元現金流向之供述反覆，難以採信及王振志於臺北市調查處之供述，與戊○○、己○○在臺北市調查處之供述，不相符合部分，以戊○○、己○○所供為可採，並據之認定己○○交付予戊○○之賄款共計十一萬元。另又依憑調查證據之結果，說明甲○○、乙○○、丁○○於臺北市調查處之供述，均有證據能力之理由。從形式上觀察，原判決並無適用法則不當、不適用法則、證據調查未盡、採證違背證據法則、認定事實不憑證據等違背法令之情形。庚○○上訴意旨（一）、（二）、甲○○上訴意旨（一）、（三）、乙○○上訴意旨（六）、丁○○上訴意旨（二）、戊○○上訴意旨（四）、（六）、（七）、己○○上訴意旨（二）均置原判決事實欄明確認定及理由內詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已敘明不予採納之否認犯罪辯解或證人證言，就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上之爭執，自非合法之第三審上訴理由。至於證人黃岩秀、高金輝、陳春長、周照壽、葉美和、陳錦河、蕭玉冠、游依珊、潘永楷等人，雖係被告以外之人，渠等於臺北市調查處或偵查中所為之證述，依現行刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，雖不得作為證據；惟依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定：「修正刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」；則上開證人既係於現行刑事訴訟法施行前依法定程序接受臺北市調查處調查員詢問，渠等於臺北市調查處所為之供述，自非無證據能力。庚○○上訴意旨（一）、乙○○上訴意旨（七）另執此指摘原判決採證違法，顯不足以辨識原判決關於庚○○、甲○○、乙○○部分，已具備違背法令之形式要件。至於原判決未說明上開證人分別於臺北市調查處或偵查中之證言，何以有證據能力，其理由說明，雖不無疏漏，但既無從推翻該等證人之上開證述具有證據能力之認定，即於判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。乙○○上訴意旨（七）另執此指摘原判決理由不備，亦非合法。又庚○○、甲○○所犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣罪刑，其法定本刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金，是該法定本刑無期徒刑部分，依刑法第六十五條規定，自
屬不得加重；原判決理由漏未說明該法定本刑無期徒刑部分不得加重之意旨，逕記載：「庚○○、甲○○先後多次收取回扣，時間緊接，方法相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑」，雖不無疏漏，惟於判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦難執為提起第三審上訴之適法理由。庚○○上訴意旨（三）以此指摘原判決適用法則不當，亦非合法。再依原判決事實認定，庚○○、甲○○或游國聯係與欲承作深坑鄉公用工程之廠商協調，以議價承作得標之廠商須給付工程款之10％（或給付工程款之15％），以比價或公開招標之廠商則約須給付工程款之5％（實際上或另為協議），依一定之比例給付回扣予鄉公所，並於各工程得標三日內，由得標廠商將前開一定比例之回扣以現金交付（見原判決正本第四頁第十九行至第二四行），而其理由說明亦係如此（見原判決正本第十二頁第二四行至第十九頁第七行）；則原判決附表一、二所示之得標廠商，分別交予甲○○或游國聯之款項，既係按工程得標金額一定比例計付，甲○○等人向各該得標廠商收取者，即係回扣，至於渠等如何分配、有無另交付與參與圍標之其他廠商，乃渠等如何處理所收回扣之問題，尚無從動搖原判決就該部分金錢均係回扣之事實認定。甲○○上訴意旨（二）執此指摘原判決適用法則不當，殊屬誤會。又原判決係以甲○○於臺北市調查處供認犯罪之自白，與楊聰明、陳春長在臺北市調查處及偵查中分別證述確曾透過林才鑒交付回扣等語（見偵字第二四八二一號卷第一頁背面、第二頁、第六頁、第八頁、第九頁；偵字第一二五０號卷第一一七頁背面、第一一八頁），相互印證，認定甲○○確曾向林才鑒收取原判決附表一編號九所示之工程回扣；另再以甲○○在臺北市調查處之自白，與楊聰明於同處供稱：「松柏山莊道路損壞修復工程，我是在得標後的第三天內，拿了現金到甲○○家中交付給甲○○親收」（見偵字第二四八二一號卷第十頁），相互印證，認定甲○○曾向楊聰明收取原判決附表一編號八工程之回扣，並未採納周照壽於臺北市調查處之供述作為認定甲○○該部分犯罪事實之基礎，則原判決依憑其調查證據之結果，就該附表一編號八、九所示犯罪事實之認定，均屬事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。甲○○上訴意旨（四）、（五）執此指摘原判決不適用法則，自非依據卷內資料而為主張。又刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。依本件起訴書所載，檢察官係起訴乙○○與庚○○、游國聯共犯貪污治罪條例之公務員違背職務收受賄賂罪，原判決認定乙○○所為係牽連犯對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂及刑法第三百三
十九條第一項之詐欺取財等罪，乃變更檢察官起訴法條，依牽連犯從一重論處乙○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，顯屬對乙○○有利，乙○○上訴意旨仍執其所犯係檢察官起訴之公務員違背職務收受賄賂罪云云，指摘原判決違法，自係為自己之不利益而提起上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨有違，其上訴自非合法。況且原判決理由內已敘明就乙○○被訴部分變更法條之理由（見原判決正本第四四頁第二五行至第四五頁第二行），而依起訴書犯罪事實所載及原判決事實認定，乙○○之犯罪事實，均係分二次向安磊公司各收取賄款五百萬元（合計）一千萬元後，交予游國聯（見起訴書第十一頁、第十二頁、原判決正本第七頁、第八頁），則本件關於乙○○部分之起訴事實與原判決認定之犯罪事實，其基本社會事實並無不同，祇是乙○○究係與游國聯、庚○○基於共同收賄之犯意聯絡，向安磊公司收取上開賄款，抑或與安磊公司丙○○及蔡力清共同基於對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂之犯意聯絡及行為分擔，遂行交付賄賂予游國聯之行為，原判決依憑其調查證據之結果，認定乙○○係與丙○○、蔡力清共同基於對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂之犯意聯絡及行為分擔，遂行交付賄賂予游國聯之犯行，乃變更檢察官起訴法條，依牽連犯從一重論處乙○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，自未違法。乙○○上訴意旨（一）指摘原判決有理由不備及未受請求之事項予以判決之違法各等語，均不足以辨識原判決關於乙○○部分已具備違背法令之形式要件。再依原判決理由說明係依憑證人即臺北縣政府建設局公用事業管理課雇員潘永楷於偵查中證稱：八十五年四月間某日，深坑鄉公所秘書游國聯及建設課長陳劍清等人到縣府催辦立體停車塔函報縣府發包作業函，因主管不在而未成，三、四天後，建設課長陳劍清又來，縣府課長蘇萬蠡在審核時發現補充說明少了廠商投標資格資料，且廠商投標資格有限制；與行政院「修正行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」規定不符，乃於八十五年四月十二日，函請深坑鄉公所應依相關規定辦理，不得增列廠商特殊資格之限制；深坑鄉公所仍於八十五年四月十七日，函報預定同年四月二十六日公開招標，臺北縣政府又於八十五年四月二十二日，再函請深坑鄉公所暫緩辦理工程發包作業。八十五年五月十四日，臺北縣政府並再函請該公所應依規定辦理公開招標，不准其限制投標人資格，並應由承造結構體之營造廠及施作停車設備機械廠商聯合具名投標等語及卷附之臺北縣政府八十五年十一月六日八五北政三字第二五八七號函、深坑鄉公有立體停車場新建工程設計預算書、投標須知補充說明、開標紀錄表、臺北縣政
府簽、函等件影本，與乙○○於臺北市調查處之供述，相互印證，認定系爭深坑鄉公有立體停車場工程最初確有以限制投標廠商資格方式綁標之計劃，祇是經臺北縣政府主辦人員發現有綁標嫌疑，進而阻止，乃未得逞。並未認定德慧公司取得上開工程設計監造權亦係以綁標方式為之。乙○○上訴意旨（二）、（三）指摘原判決證據調查未盡及理由不備各等語，均非依據卷內資料而為主張。至於德慧公司究係為承包深坑鄉公用立體停車場工程而設立，抑或其設立不單為承包深坑鄉公所公用立體停車場工程而亦為其他停車場工程所需，與乙○○應否擔負本件對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪責，不生影響，原判決就與待證事實無關之證據，未予無益之調查，並未違法。乙○○上訴意旨（四）執此指摘原判決證據調查未盡及證據上理由矛盾，自非適法之第三審上訴理由。又乙○○、丙○○供稱有黑道介入系爭立體停車場工程等語，原判決已依憑調查證據之結果，敘明不予採納之理由（見原判決正本第三三頁）；況且是否有黑道介入本件工程，與乙○○向安磊公司丙○○取款後，共謀轉交其中一千萬元予游國聯、庚○○之行賄事實無關，而依原判決所確認之事實，系爭停車場工程之承包商係安磊公司，賄款亦係該公司支付，乙○○與蔡力清甚至從安磊公司交付之款項中截留七百五十萬元，丙○○亦以行賄為由，向安磊公司詐領一百