最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四三九八號
上 訴 人 甲○○
號4樓
（另案在台灣台南監獄執行）
選任辯護人 黃慕容律師
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九
十五年五月二十五日第二審更審判決（九十四年度重上更㈡字第
五二八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度營偵
字第七二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人甲○○共同殺人罪刑（處有期徒刑十四年，褫奪公權十年）；固非無見。惟查：一、原判決事實欄認定：「鄭隆富（經原審另案判刑確定）、甲○○二人見狀，乃尾隨張嘉雄至店外，並均明知持木棍猛力毆打人之頭部、背部足致人死亡，詎其二人竟萌共同殺害張嘉雄之犯意聯絡，在大門口外分別拾取木棍猛擊張嘉雄之身體背部，致張嘉雄倒地後，再由鄭隆富持木棍猛力毆擊張嘉雄頭部，致張嘉雄頭部外傷併重度腦水腫……傷重不起」（原判決正本第一頁至第二頁）；於理由欄二、㈡⑶⑷說明：「證人即『檸檬樹啤酒屋』之負責人吳文發，在警詢時已證述：『毆打張嘉雄者有二人，是兩人持球棒一直打張嘉雄』等語……在本院（指原審，下同）更㈠審審理時更明確證稱：『張嘉雄是被人用棍子亂棍打死的……甲○○也有拿棍子打張嘉雄……那種情形根本不須去抓張嘉雄的手，因為棍子一打下去張嘉雄就趴下去了……。』等語……於本院更㈡審審理時復到庭結證：『張嘉雄的致命傷是後腦，應該是鄭隆富打的，但當時甲○○、鄭隆富兩人都有用木棍打張嘉雄……張嘉雄致命傷是鄭隆富打的，甲○○是先打張嘉雄的身體，張嘉雄倒下去後，鄭隆富再打張嘉雄的頭部』等語」，「就卷附檢察官督同法醫相驗解剖被害人屍體之鑑定書觀之，被害人之雙手或前臂並未有防禦之傷等情……被害人受傷部位均在頭部及背部乙情，堪認被告甲○○與證人即同案被告鄭隆富一開始即分持木棍猛力毆擊被害人背部致被害人張嘉雄倒地，再由證人即同案被告鄭隆富從頭部重擊」（原判決正本第七頁至第九頁、第十頁至第十一頁），即原判決於事實係認定上訴人及鄭隆富二人分持木棍猛擊張嘉雄背部，再由鄭隆富持木棍猛擊張嘉雄頭部；但理由內則採信吳文發於原審審理所供，由上訴人先打張嘉雄身體，張嘉雄倒地後，鄭隆富再打張嘉雄頭部；其事實認定與理由論述，顯有不符，自有判決理由矛盾之違誤。二、依卷內資料，
吳文發就張嘉雄被打情形，除於警詢及原審審理時為上開供述外，於原法院上訴審審理時係證稱：「是用攝影機（應係監視器）看的……」、「他們可能只打背部，張嘉雄跌倒，他們才打他的頭部致命的，不可能一下子致命，亦不可能一個人抱著讓別人來打」等語（原審上訴卷第五十三頁背面至第五十四頁），原判決於理由欄內雖以：「證人吳文發上開於本院上訴審之證詞，顯然有所保留，然對於被害人張嘉雄遭猛擊背部之後再由人毆擊頭部等情應相當一致；則證人吳文發在本院更㈠審時既已明確更正證稱：『其確有從監視器看到被害人遭被告甲○○及同案被告鄭隆富圍毆致死，其在本院上訴審之所以稱因是死角看不到云云，係因被告在場，還有其他因素，壓力大不敢講實話，今天所言才是實話』等語，已如前述，自應以該證人吳文發於本院更㈡審審理時及本院更㈠審時所證述較為平實可採」（原判決正本第八頁），但原判決既認吳文發所供其係自店內監視器看到店外張嘉雄被毆擊情形，應屬可信，然何以其前後供述不一？究係二人一起毆擊張嘉雄背部後再共同毆擊頭部，抑僅由上訴人毆擊張嘉雄背部？何以吳文發於原審審理係證稱：「張嘉雄頭部致命傷是後腦，『應該』是鄭隆富打的」，係其親見，抑是其個人主觀之判斷？其自店內監視器看到毆擊之全部經過情形究係如何？如僅鄭隆富毆打張嘉雄頭部，斯時上訴人有何舉動？又毆擊張嘉雄後，二人之行動為何？再依卷內資料，證人即與張嘉雄同行之吳勇仕、楊永昌於警詢供稱自後面離開時遭二人追打，一人持酒瓶，一人持球棒，並指認鄭隆富係持酒瓶之人（警詢卷第三十七頁、第四十頁、第四十二頁、第四十四頁、第五十頁、第五十一頁），另與張嘉雄同行之李軍宏於偵查中供稱走出廁所後，被一人持木棒打，那人自店內前門進入，手背有紋身，鄭隆富則供稱其右手有紋身（偵查卷第五十九頁）；則上訴人與鄭隆富在店外打張嘉雄後，是否與鄭隆富一同進入店內追打他人？凡此俱與認定上訴人與鄭隆富是否具有共同之犯意，及其參與程度、科刑之審酌均有關係，原判決未深入究明，自有違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 十 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 茂 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 八 月 十七 日 Ｊ