最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四三六四號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人
即被告 甲○○
（另案在台灣雲林監獄執行中）
被 告 乙○○
（在押）
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院台中分院中華民國九十五年五月三日第二審更審判決（九
十五年度上重更㈠字第六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察
署九十四年度偵字第一一一三、一一一四、一一九七、一七七一
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、檢察官上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定被告甲○○、乙○○及蘇菊江（原審另案審理）基於共同販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意聯絡，於民國九十三年十二月初，由甲○○出資，向綽號「佳琪」之不詳姓名男子販入海洛因，再以每公克海洛因摻入二點三公克葡萄糖之比例予以混合後，分裝成小包，每小包重約零點三五公克，售價新台幣（下同）一千元，並以0000000000號行動電話為聯絡工具，與買受者議妥買賣條件後，即由甲○○、乙○○或蘇菊江在彰化縣北斗鎮○○路三十五號甲○○之住處附近，或前往同鎮鎮公所、醫院、學校、加油站、大賣場及遊藝場等附近各處，先後售賣予曾美燕、顏瑞德、涂金安、高世賢、蔡志宏、楊志偉、林延信，及綽號「文中」、「瓦斯」、「紅毛」、「鬍鬚」、「南麻」、「阿文」、「阿全」、「阿安」、「眼鏡」及「阿忠」等不詳姓名者，得款共二十三萬九千元。迄九十四年二月二日十四時十五分許，乙○○在彰化縣北斗鎮○○路與中山路口附近，售賣海洛因予蔡志宏時，為警查獲等情，爰撤銷第一審之判決，改判仍論處被告等共同連續販賣第一級毒品罪刑（乙○○為累犯），已綜合全部卷證資料，敘明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按刑法第
五十九條之酌量減輕其刑，係以犯罪之情狀顯可憫恕，認即宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，即有其適用。原判決以被告等係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，審酌被告等售賣毒品次數雖多，但每次交易金額不大，情輕罰重，並綜合其犯罪一切情狀，認有值得憫恕之處，即科以法定最低度刑，仍嫌過重，因依刑法第五十九條規定酌減其刑，已於理由內詳加剖析論敘（見原判決第八面第三行至第七行），核屬事實審法院職權裁量之事項，亦未有濫用權限情形。檢察官上訴意旨執此爭辯，任意指摘為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、甲○○上訴部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段定有明文。上訴人甲○○於九十五年五月三十日提起第三審上訴，但其上訴書狀並未敘述上訴理由，迄本院未判決前，仍未提出上訴理由書狀，其上訴自非合法，併應駁回之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 八 月 十 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 八 月 十四 日 Ｑ