最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四三四九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院台南分院中
華民國九十五年四月二十六日第二審更審判決（九十五年度重上
更㈢字第二九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年
度偵字第七一九三、七五二九、七五三０、七五三一、七五三二
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係台南市○○路六十一號「大寶電視遊樂器專賣店」負責人，明知扣案之遊戲光碟二千八百九十二片均係非法重製之遊戲光碟，其中如原判決附表一、二、三、四所示遊戲光碟係非法重製，分別侵害告訴人日商．新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商．思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）、日商．卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）、日商．可樂美股份有限公司（下稱可樂美公司）等著作權人之著作財產權之盜版光碟；如原判決附表五所示卡匣電腦程式著作係非法重製侵害日商．任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）之著作財產權及外包裝上有仿冒任天堂公司所享有註冊商標圖樣之盜版卡匣；如原判決附表六所示之影音ＶＣＤ光碟視聽著作係非法重製侵害美商．迪士尼企業股份有限公司等六家電影公司（下稱迪士尼等六家電影公司）著作權人之著作財產權之ＶＣＤ光碟（其餘光碟未據告訴），而盜版光碟片透過螢幕播放會出現上開公司商標影像及各該出品公司名稱，易與真品相混淆，竟意圖營利並基於行使偽造私文書及販賣仿冒商標商品之概括犯意，自民國八十九年二月初起，在上址向不詳姓名之人，以每片光碟新台幣（下同）約二十元至五十元不等之價格買入，再連續以每片七十元至八十元之價格售出，卡匣以每個二百元至六百五十元不等之價格買入，再連續以每個三百元至七百五十元不等之價格售予不特定之人，ＶＣＤ以每片二百五十元之價格買入，再以每片五十元之價格連續出租予不特定之人，侵害新力公司、思奎爾公司、卡波光公司、可樂美公司、任天堂公司、迪士尼等電影公司之著作權及任天堂公司之註冊商標專用權，並以此為常業。其販賣及出租牟取利益，致生損害於新力公司、思奎爾公司、卡波光公司、可樂美公司、任天堂公司及迪士尼等公司及消費大眾之權益。嗣於八十九年五月五日二十二時許，在上址為警查獲，並扣得上訴人所有，供犯罪所用遊戲光碟二千八百九十二片（含如原判決附表一、二、三、四所示經告訴之盜版光碟三百六十四片）、盜版卡匣四十三片（即如原判決附表五所示之物）、盜版
影音ＶＣＤ光碟二十八片（即如原判決附表六所示之物）及目錄十三本等物等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人以犯擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權為常業罪刑，固非無見。惟查：㈠、犯罪事實應依證據認定，所謂證據，係指合法之積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言。苟積極具體證據不足，自不能遽為有罪之認定，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂經驗法則，係指社會上一般人基於日常生活經驗認為當然之一定規則，而非少數人特殊行為之準則或個人主觀上之推測。原判決事實欄認定：扣案之遊戲光碟二千八百九十二片（含如原判決附表一至四所示經告訴之侵害他人著作財產權光碟三百六十四片）、侵害他人著作財產權卡匣四十三片（即如原判決附表五所示部分）、侵害他人著作財產權影音ＶＣＤ光碟二十八片（即如原判決附表六所示部分），均係侵害他人著作財產權之物，上訴人分別予以出售或出租而以之為常業等情。然其於理由欄僅說明：……上開扣押遊戲光碟二千八百九十二片，經台灣國際專利法律事務所於八十九年五月六日鑑定結果認定：侵害ＳＯＮＹ（新力）公司著作權部分如原判決附表一所示光碟有一百五十二片；侵害ＳＱＵＡＲＥ（思奎爾）公司著作權部分如原判決附表二所示光碟有七十三片；侵害ＣＡＰＣＯＭ（卡波光）公司著作權部分如原判決附表三所示光碟有一百零四片；侵害ＫＯＮＡＭＩ（可樂美）公司著作權部分如原判決附表四所示光碟有三十五片等情，有鑑定報告附卷可稽（原判決第四頁第六至十三行）等情，而就其餘未經台灣國際專利法律事務所鑑定，即扣案其餘二千五百二十八片光碟、卡匣四十三片（即如原判決附表五所示部分）、影音ＶＣＤ光碟二十八片（即如原判決附表六所示部分），未說明經由何項調查及有何證據，堪認確屬侵害他人著作財產權之物。而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。原審更審前就上情未詳予調查釐清論述說明，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，本院前次發回意旨已詳予指明。乃原審就上情仍未詳予調查釐清，逕以：……扣案遊戲光碟二千八百九十二片，扣除經鑑定之三百六十四片係屬侵害他人著作權外，其餘二千五百二十八片之盜版光碟片，上訴人均係以二十元、三十元至五十元不等之低價買進，復以七十元至八十元賣出，業據其於原審供述明確，上訴人並供稱：「（你是否知道原版一片價錢為何？）原版一片八、九百元」、「是零售價」等情不諱。而告訴代理人於原審亦證稱：「PS、SS 的正版光碟各為一千五百元、PS2正版光碟是二千元左右」、「任天堂的正版卡匣的話每個是一千三百元左右」等語，足見扣案之光碟片原版價格在七百元至二千元間，而上訴人所販售之扣案遊戲光碟片均以七十至八十元之價格出售，其價格顯然低於
正版零售價之價格，徵之經驗法則，堪認上訴人所販售之扣案遊戲光碟為盜版無訛。從而參酌上訴人上開買賣光碟之價格，及正版光碟一般之價格，堪認扣案遊戲光碟片二千八百九十二片均屬盜版光碟無誤，無須再耗費司法資源予以鑑定之必要（原判決第四頁第二十四行至第五頁第九行）等推測之詞，即認其餘未經台灣國際專利法律事務所鑑定部分，亦均屬侵害他人著作財產權之物，併依刑法第三十八條第一項第二款之規定予以宣告沒收（原判決第九頁第七至十一行），其查證未盡且理由欠備，而其瑕疵仍然存在，致上訴意旨猶得據以指摘，自有未合，且難昭折服。㈡、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣或出租此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第二百十六條之行使偽造文書罪，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣或出租者主觀上係以偽作真之意思販賣或出租，且知買受或承租者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售或出租，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣或出租者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪。原判決事實欄僅載：上訴人明知扣案之遊戲光碟二千八百九十二片（包括如原判決附表一至四所示部分）、如原判決附表五至六所示之物，均係非法重製侵害他人著作財產權之物，而盜版光碟片透過螢幕播放會出現上開公司商標影像及各該出品公司名稱，易與真品相混淆，竟意圖營利並基於行使偽造私文書及販賣仿冒商標商品之概括犯意，自八十九年二月初起，向不詳姓名之人以每片光碟二十元至五十元之價格買入，再連續以每片七十元至八十元之價格售出；卡匣以每個二百元至六百五十元不等之價格買入，再連續以每個三百元至七百五十元不等之價格售出；ＶＣＤ以每片二百五十元之價格買入，再以每片五十元之價格連續出租予不特定之人等情，其就上訴人上開所為於主觀上究有無以偽作真之意思，並未為明確之認定記載，
事實有欠明瞭，不足為適用法律之依據，尚有未合，本院前次發回意旨已詳為指明，乃原審就上情仍未詳予調查釐清明確認定記載，而仍援引更審前判決事實欄之原認定記載，逕於理由欄論述說明上訴人另犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條行使偽造準私文書罪，致其瑕疵仍然存在，遽行判決，尚有未洽。㈢、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決認定上訴人有前揭犯行，係以本件扣案之遊戲光碟片二千八百九十二片均係PS盜版遊戲光碟，透過主機運轉在電視螢幕出現之始，會顯示新力公司之PS設計圖商標影像，並出現「Licensed Sony Computer Entertainment Inc. 」等發行公司之英文字影像（原判決第六頁第十六至二十行）等情，為其主要論據之一。然原判決未說明其為上開論述說明，所依憑之證據及理由為何，其逕為上開論述說明並為上訴人不利之認定，難謂無理由欠備之違法，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 十 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 黃 正 興
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 八 月 十七 日 Ａ
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