最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四三一六號
上 訴 人 丁○○
戊○○
己○○
上 列一 人
選任辯護人 連兆宗律師
上 訴 人 乙○○（即辛○○）
甲○○
丙○○（即庚○○）
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
九十五年四月十八日第二審判決（九十四年度上訴字第二五六六
號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度少連偵字第
二一號、九十三年度偵字第一四六三一號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於丁○○發起、主持犯罪組織、殺人未遂及戊○○、己○○殺人未遂部分均撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
發回部分：
本件原判決認定上訴人丁○○明知四海幫係具有內部管理結構、以犯罪為宗旨，並以其成員從事犯罪活動，而有集團性、常習性、脅迫性及暴力性之犯罪組織。先於民國九十一年間某時（至遲於九十一年二、三月間），在桃園地區，發起設立四海幫海地堂，除自任堂主外，並設衝鋒組、護衛組、執法等組織及職務。其後丙○○（即庚○○）於九十一年二、三月間，戊○○於同年四月間，甲○○於同年六月間，先後加入（參與）海地堂；由丙○○任衝鋒組組長，戊○○任護衛組組長（其後升為執行長），甲○○為護衛組之成員。姜○晏、己○○、乙○○、羅○源等人，亦先後加入海地堂為成員，乙○○先任小弟，後任執法，負責執行幫規。其間，於九十一年七月間，丁○○曾率同戊○○、甲○○、丙○○等人，前往台北市北投區百齡橋附近之「清信餐廳」，參加由四海幫封號為「德武」之成年男子所主持之開堂儀式，丁○○獲封號為「太德」，戊○○為「武龍」，丙○○為「武川」，甲○○為「武凱」。其後乙○○、羅○源、己○○亦分別封號為「武毅」、「武源」及「武泉」。海地堂成立後，曾以桃園縣平鎮市山仔頂某茶藝館、桃園縣龍潭鄉○○街○○○號「瘋馬TV PUB」、車神洗車場及其他檳榔攤等地為堂口或據點，並以替人逼討債務、放高利貸收取鉅額利息，以及在桃園地區圍事卡拉ＯＫ、酒店，藉以收取保護費，作為主要收入來源。嗣經警方於
九十三年九月十五日查獲。又丁○○與戊○○、己○○、姜○晏為籌措四海幫海地堂之經費，遂共同基於意圖牟取顯不相當之重利之犯意聯絡，以七日、十日或十五日為一期，每新台幣（下同）一萬元每期利息一千元或二千元不等之方式，乘許○明、趙○婷、卓○業之急迫，於下述時間，推由己○○或丁○○出面借款予許○明、趙○婷、卓○業等人：㈠許○明經由戊○○之介紹，於九十二年八月間，向己○○借款四萬元，每十天為一期，每期利息八千元，借款時預扣第一期利息八千元，許○明實際上拿取三萬二千元。其後即由己○○、戊○○、姜○晏向許○明收取利息。㈡九十二年十一月十七日，趙○婷經甲○○之介紹，向丁○○借款三萬元，每七天為一期，每期利息六千元，借款時預扣第一期利息六千元，趙○婷實拿二萬四千元。其後由姜○晏向趙○婷收取利息多次。㈢九十三年八月二十九日，己○○借款十萬元予卓○業，約定利息為一期一萬元，每十五天為一期，由卓○業開立面額十萬元之支票一紙並交付其所有之車牌號碼0○─一八九八號自用小客車行車執照予己○○以供擔保。丁○○、戊○○、己○○、姜○晏等人，以上開方式取得與原本顯不相當之重利，並恃以維生。九十二年十月十五日凌晨二時許，朱○華、邱○星、李○生、王水豐等人至桃園縣龍潭鄉○○街○○○號丁○○開設之「瘋馬TV PUB」消費。同日凌晨三時許，因朱○華酩酊大醉而睡在該店之廁所內，致店內女服務生無法如廁。邱○星被要求叫醒朱○華時，與店內女服務生發生口角，憤而敲擊店內木板隔牆，致酒櫃受到震動，酒瓶因此掉落地面。丁○○見狀認為係邱○星刻意滋事，心生不滿，趨前掌摑邱○星，進而與邱○星發生口角。上訴人戊○○等人亦趨前與邱○星發生口角、拉扯。李富生、王水豐二人上前勸阻無效，並認為已無玩興，即步出「瘋馬TV PUB」，欲乘車離開。惟邱○星與丁○○、戊○○等人仍持續爭吵，丁○○、戊○○與甫抵達「瘋馬TV PUB」未久之上訴人己○○（以上三人均為成年人）心生不滿，竟共同基於殺害朱○華、李○生、邱○星之犯意聯絡，推由己○○以電話聯絡他人攜帶刀械到場，丁○○高喊「呼伊死」（台語，即殺死對方之意）後，進入「瘋馬TV PUB」內。姜○晏與未滿十八歲之少年羅○源（另案由原審審理中）適亦抵達該處。未幾，旋有身分不詳之成年男子駕車載運刀械到達現場。姜○晏、羅○源與戊○○、己○○與上開身分不詳之成年男子，即共同基於殺人之犯意聯絡，分持刀械在「瘋馬TV PUB」外砍殺邱○星、李○生及朱○華。邱○星及時逃逸，僅左膝蓋附近有輕微紅腫，並未受其他傷害；但朱○華受有全身多處深部切割傷、右手截肢傷（截斷至手腕處）、急性胰臟炎、急性中耳炎、左手小指骨折、缺血性視網膜炎、缺血性休克等傷害；李○生見戊○○持刀砍斷朱○華之右手掌，趨
前制止戊○○時，亦遭不詳之人持刀砍中背部，雖即逃離，惟因疼痛難耐，攀附在路邊某機車上，復遭隨後趕到之戊○○砍殺數刀，受有背部、左手臂、右膝、左大腿、右手掌撕裂傷、腰椎脊椎裂傷骨折等傷害。嗣朱○華在附近７－１１便利商店求救，經店員鍾昌吉報警，朱○華、李○生始因送醫急救倖免於難等情。因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判依牽連犯關係，從一重論處丁○○發起、主持犯罪組織（累犯），並於刑之執行完畢或赦免後令入勞動處所強制工作叁年；又成年人與未滿十八歲之人共同殺人未遂罪刑；戊○○成年人與未滿十八歲之人共同殺人未遂罪刑；己○○成年人與未滿十八歲之人共同殺人未遂（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按犯罪組織成員犯本條例以外之罪，而依刑法第五十五條規定與本條例所規定之罪從一重處斷者，加重其刑至二分之一，組織犯罪防制條例第五條定有明文。故對犯罪組織成員牽連犯該條例以外之罪，就其所犯數罪間，依刑法第五十五條規定從一重處斷後，即應就該重罪所定之法定刑最高度及最低度同加減至二分之一之範圍內定其宣告刑。原判決既認丁○○所為係犯組織犯罪防制條例第三條第一項前段發起、主持犯罪組織罪、刑法第三百四十五條之常業重利罪，所犯二罪應依牽連犯關係，從一重處斷，卻未依上開規定加重其刑，顯有判決不適用法則之違誤。㈡、按組織犯罪防制條例第三條第一項前段之發起與主持犯罪組織為二個不同態樣之犯罪行為，有前行為與後行為之關係，自應擇一論處。原判決未擇其一仍論處丁○○發起、主持犯罪組織罪，有適用法則不當之違法。㈢、按犯組織犯罪防制條例第三條之罪，而教唆、幫助、吸收未滿十八歲之人加入犯罪組織者，加重其刑至二分之一，組織犯罪防制條例第四條第三款定有明文。原判決認定丁○○於九十一年二、三月間發起設立四海幫海地堂，自任堂主外，並設衝鋒組、護衛組、執法等組織及職務，嗣後少年羅○源於九十二年十二月間加入。如果無訛，羅○源之加入四海幫海地堂，既在丁○○發起及主持四海幫海地堂期間，是否基於丁○○之教唆、幫助或吸收？此與法律之適用攸關，原審並未調查審認，難認允洽。㈣、按死刑、無期徒刑不得加重，為刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項所明定。己○○所犯殺人未遂罪之法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，原判決於依累犯規定加重其刑時，未將死刑及無期徒刑部分除外，而併予加重（見原判決第四十三頁第十七、十八行），難謂無適用法則不當之違誤。㈤、依原判決認定之事實，戊○○等人共同持刀砍殺邱○星、李○生及朱○華等人，當李○生見戊○○持刀砍斷朱○華之右手掌，趨前制止戊○○時，亦遭不詳之人持刀砍中背部等情，於理由欄內說明李○生於第一審訊問時供稱：後來
我上車後，就看見戊○○拿刀子砍斷朱○華的右手掌等語，卻又引用共同被告丙○○於警詢時所供：我隨即親眼看見其中一名被害人被戊○○、姜○晏及小弟等人押著，己○○動手持刀將該被害人的手砍斷等語為論斷之依據（見原判決第二十六頁倒數第五行以下）。顯然原判決理由之說明前後不符，自有理由矛盾之違法。上訴意旨均執以指摘原判決關於此部分不當，非無理由，應認原判決此部分有發回更審之原因。原判決對丁○○涉犯強制及恐嚇安全不另為無罪諭知部分，與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回，附此敘明。
駁回部分：
㈠丁○○恐嚇取財部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決依憑證人葉○榮於偵、審之指訴，共犯戊○○、甲○○分別於警詢及第一審審理時自白犯罪，並有葉○榮怡仁醫院之診斷證明書、贓物領據及裝有現鈔之紅包袋照片影本二幀可按，上訴人丁○○亦自承在場並曾打葉○榮二、三個巴掌等語。並以上訴人所辯僅打葉○榮巴掌云云，為避重就輕之詞，不足採取，於理由內詳予指駁說明。認上訴人犯行明確，而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，依牽連犯關係，從一重論處上訴人恐嚇取財罪（牽連輕罪為刑法第三百零二條之妨害自由罪），已詳述其所憑之證據及其認定之理由。所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違法情形存在。上訴意旨略以：刑法第三百零二條係妨害自由罪之概括規定，若有包含於其他特別較重規定者，因其本質上已將剝奪行動自由之觀念包含在內，即應逕依該條處罰，不能再依刑法第三百零二條論處。原判決既認上訴人妨害自由中另犯有恐嚇取財犯行，僅應依恐嚇取財罪處斷，不能再論以恐嚇取財及妨害他人行動自由罪之牽連犯，原判決有適用法則不當之違法等語。惟查恐嚇取財罪並不當然包含妨害他人行動自由在內，原判決依牽連犯關係從一重處斷，並無適用法則不當之違法。上訴意旨關於此部分所云自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予以駁回。
㈡乙○○、丙○○參與犯罪組織及己○○參與犯罪組織、常業重利部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
原判決依憑上訴人乙○○、丙○○、證人戊○○、羅○源及秘密證人A1、A1-1、A2、A6、A7、B1分別於警詢、偵查及第一審審理時供承及指證，並說明四海幫海地堂之成立，係以替人逼討債務、放高利貸收取高額利息，以及在桃園地區圍事卡拉ＯＫ、酒店，藉以收取保護費為目的，因認乙○○、丙○○、己○○犯行明確，而撤銷第一審關於參與犯罪組織部分之科刑判決，論處乙○○、丙○○二人參與犯罪組織罪刑；並依牽連犯關係，從一重改判論處己○○參與犯罪組織罪刑，均諭知於刑之執行完畢或赦免後令入勞動處所強制工作參年，已詳述其所憑之證據及其認定之理由。所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違法情形存在。乙○○上訴意旨略以：伊於警詢、第一審之供述及共犯丁○○、戊○○、丙○○、羅○源等人均係被收押禁見近十個月期間後，因疲勞詢問及誘導之下所為供述，與事實不符，不能作為認定上訴人參與四海幫海地堂之依據；而上訴人與丁○○等人為朋友，並未參與他們的犯罪活動，原判決亦未敘明上訴人於何時、何地參與該組織之犯罪活動等語；丙○○上訴意旨略以：警詢筆錄伊未詳閱即簽名，並聽信警方只要說出丁○○之犯行就沒事，亦無人指證伊有與丁○○共同犯罪云云；己○○上訴意旨略以：本件秘密證人A6、B1於原審未到庭作證，A1-1雖到庭但不願作證，均未經伊詰問，自不得採為犯罪之證據，而伊借款給卓○業、許○明係個人行為，收取利息非供海地堂開銷等語。惟查只要參與以犯罪為宗旨之組織，雖未參與犯罪活動，與犯罪之成立不生影響，原判決已詳述依據乙○○、丙○○二人於警偵訊及第一審審理中均已自白犯罪，與其他共犯之供述相符，而認定乙○○、丙○○犯行明確，已詳述其證據取捨之理由；原判決已敘明證人A6、B1，雖經原審傳、拘無著；A1-1證人到庭後，則不願作證。然該等證人不僅經警方詢問、亦於檢察官甚至於第一審訊問時具結作證，原審審理時已經提示該等證人之各次筆錄使己○○有陳述意見之機會，依組織犯罪防制條例第十二條第一項之規定，應有證據能力；原判決並敘明己○○等人重利之行為，在組織成員間互有收取利息之共同行為，自非所稱之個人行為。乙○○、丙○○、己○○三人上訴意旨所云，或為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節，指摘原判決違法，均與法定程式不符，其等關於參與犯罪組織、常業重利部分之上訴，均應予駁回。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。乙○○因持有改造手槍及子彈案件，不服原審判決，於九十五年五月五日提起上訴，並未敘述此部分之理由，迄
今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其就此部分之上訴自非合法，應予駁回。
㈢戊○○參與犯罪組織、常業重利部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人戊○○因參與犯罪組織及常業重利案件，不服原審判決，於九十五年五月四日提起上訴，僅敘述關於殺人未遂部分之理由，均未就此一部分敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其就此部分之上訴自非合法，應予駁回。
㈣甲○○部分：
查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。上訴人甲○○因違反組織犯罪防制條例等罪案件，經原審判決後於九十五年五月九日送達於在國防部台南監獄執行之上訴人收受，有送達證書附卷可按，上訴人未向監所長官提起上訴，而逕依郵寄方式送達原審法院，應計算在途期間，其上訴期間，扣除在途期間六日，截至同年五月二十五日即已屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日、或其他休息日，乃延至五月二十九日始具狀逕向原審提起上訴，顯已逾期，此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 八 月 十四 日
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