最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四二八０號
上 訴 人 寅○○
丙○○
4巷4
丁○○
共 同
選任辯護人 吳漢成律師
上 訴 人 庚○○
巷56
辛○○
巷70
巷12
共 同
選任辯護人 蕭芳芳律師
上 訴 人 乙○○
28號
丑○○
13號
卯○○
號
共 同
選任辯護人 邱聰安律師
上 訴 人 壬○○
巷15
癸○○
巷10
子○○
巷66
戊○○
甲○○
18號
己○○
巷70
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國
九十四年六月十六日第二審判決（九十三年度上訴字第九五號，
起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十年度偵字第七四四、七
五六、九四０、九四四、八七九、一二七三號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於寅○○、丙○○、丁○○、庚○○、辛○○、乙○○
、丑○○、卯○○、壬○○、癸○○、子○○、戊○○、甲○○、己○○部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。 理 由
本件原判決認定上訴人丙○○曾犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑六月，於民國八十二年三月六日執行完畢，上訴人庚○○曾犯賭博罪，經法院判處有期徒刑六月，於八十三年九月二十二日執行完畢。丙○○、庚○○與上訴人寅○○、丁○○、辛○○、乙○○、丑○○、壬○○、癸○○、子○○、戊○○、甲○○、己○○等十三人，於原判決附表所示時間分別擔任台東縣台東市市民代表會（下稱市代會）之代表，上訴人卯○○於原判決附表所示時間亦任台東縣太麻里鄉鄉民代表會（下稱鄉代會）代表。上訴人等十四人與市代會代表鄭雅武（已死亡，由原審判決不受理確定）於原判決附表所示台東縣台東市公所（下稱市公所）、台東縣太麻里鄉公所（下稱鄉公所）補助及撥款時間，係市民代表或鄉民代表，均為民選之公職人員，乃依據法令從事於公務之人員。市公所及鄉公所分別自八十一、八十五會計年度起，依台東市民代表或太麻里鄉民代表之人數，每年編列一定金額之「市、鄉民代表基層建設及設備配合款」（下稱補助款）。上述預算經費之動支，在每名市民代表或鄉民代表分配之額度內，其等均可自行決定受補助單位及補助金額，決定後填妥「台東市民代表會（或鄉民代表會）代表提案建議基層建設設備辦理情形登錄表」（下稱登錄表），並親自簽名，交予市代會職員陳雪芳，再由陳雪芳以市代會名義發函通知市公所，或由鄉代會發函通知鄉公所，動用該筆預算經費，撥付各代表指定之受補助單位。上訴人等十四人身為民選市民代表或鄉民代表，關於前開款項之補助，本應不伎不求。詎有林義力（另案經第一審法院以八十九年度訴字第三一九號、八十八年度訴字第二四０號、九十年度訴字第二七一號判決免刑及無罪，嗣經原審法院判決後，由本院撤銷發回更審中）者，自八十二年下半年間（即八十三會計年度）起，利用其父林蛑珠曾任台東縣議會議長之良好政商關係，陸續發展其人際網絡，先後與上訴人等十四人達成下列期約：「各該市鄉民代表將其等職務上可運用之補助款，如配合使其取得承做工程、承購設備之機會，將分別按工程類補助款總額整數之一成，或設備類補助款總額整數之二成，致贈回扣」，林義力以此方式確定上訴人等十四人就原判決附表二至七（附表三為鄭雅武）、九、十、十一、十二、十四、十六、十七、十九、二十所示會計年度之金額，配合林義力承做工程或承購設備後，即向原判決附表所示學校、單位接洽，告知各市、鄉民代表同意補助並交其負責辦理，利用各該機關、學校之主管或承辦人員貪圖補助心理，得渠等之同意配合，協商採購之設備或施作之工程，隨後即大部分由林義
力或其妻賴景櫻或其他職員繕寫登錄表，少部分由各期約配合之市、鄉民代表依協商內容填妥登錄表，或請他人代填後，交由該民意代表簽名，再送交陳雪芳依上述程序，由市公所發函受補助學校、單位，或由鄉代會直接函文鄉公所，通知補助事宜，並即由林義力以其實際負責之一鑫行、國鑫行、友聯行、日亞行、三揚行、育伸商行、育伸儀器行等商號名義，選擇性穿插製作形式上之比價資料，以符合受補助學校、單位關於採購、施作工程之規定，辦理各工程或設備採購後，由市、鄉公所撥款於補助之學校、單位，轉支付予林義力，林義力則伺機於施作工程或採購設備之前或之後，交付各該市、鄉民代表如原判決附表所示回扣數額之賄賂等情。因而撤銷第一審關於丙○○、庚○○部分之科刑判決，改判仍均論處丙○○、庚○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，均累犯罪刑，並維持第一審均論處寅○○、丁○○、辛○○、乙○○、丑○○、壬○○、癸○○、子○○、戊○○、甲○○、己○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，及論處卯○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑之判決，駁回寅○○、丁○○、辛○○、乙○○、丑○○、壬○○、癸○○、子○○、戊○○、甲○○、己○○、卯○○之第二審上訴。固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法於九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行，已由職權主義修正為改良式當事人進行主義，並酌採傳聞法則，其審判程序，以當事人間交互詰問之攻擊防禦為主軸，以辨明供述證據之真偽而發見實體之真實，此參刑事訴訟法第一百六十六條修正之立法理由甚明。又九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，係以程序從新為原則，故修正刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序，基於法的安定性，其效力不受影響，但依修正後規定之訴訟程序，例如應予被告對證人行使對質、詰問之權利，仍應依修正後之程序為之，再就修正刑事訴訟法施行前及施行後所分別合法取得均具有證據能力之證據資料，本於自由心證以定其取捨，並將取捨心證之理由，於判決內加以敘明，方屬合法。原判決認定上訴人等十四人有其事實欄所載犯行，係以證人林義力之陳述為其基礎證據。林義力於九十二年九月一日以前在法務部調查局東部地區機動工作組（下稱東機組）之陳述，原判決固於理由二之㈧說明業經林義力到庭證稱該陳述為真正，復經法院依法提示予上訴人等人辨認，依法踐行調查程序，依刑事訴訟法
施行法第七條之三後段規定，應有證據能力（原判決第二十九至三十頁）。然林義力於東機組及檢察官偵查中之陳述，均在刑事訴訟法修正施行前，嗣後第一審及原審審理時，修正刑事訴訟法已經施行，依上揭說明，仍應依上訴人等人之聲請，使林義力依修正刑事訴訟法規定到場具結並接受上訴人等人之詰問。惟第一審於九十三年四月六日、同年月十三日、同年月二十二日之審判期日，並未傳喚林義力到庭作證（第一審第四卷第九五五頁至第九九二頁之林義力陳述，係第一審法院另案九十二年度訴字第五五號之審判筆錄影印本），原審於九十四年五月十九日審判期日仍未依戊○○等人之聲請，傳喚林義力到庭，接受上訴人等人之對質、詰問，復未說明毋庸為此部分調查之理由，已難謂為適法。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。又貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品收取回扣」及同法第五條第一項第三款「對於職務上之行為收受賄賂」，其犯罪態樣不同。所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因為給付，但前者係指公務員就應付給之建築材料費、工程價款或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者則係指對於公務員之職務行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。原判決事實欄認定：林義力先後與上訴人等十四人達成期約：「各該市、鄉民代表將其等職務上可運用之補助款，如配合使其得取得承做工程、承購設備之機會，將分別按工程類補助款總額整數之一成，或設備類補助款總額整數之二成，致贈『回扣』」，……並辦理各工程或設備採購後，於市、鄉公所撥款於補助之學校、單位，轉支付予林義力，林義力則伺機於採購或施作工程之前或之後，交付上訴人等十四人如原判決附表所示「回扣」數額。乃理由欄復又論斷說明上訴人等十四人所為，均犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受「賄賂」罪。其事實欄記載與理由欄說明不相一致，有判決理由矛盾之違法。㈢、原判決認貪污治罪條例第五條所謂「職務上行為」，必係因法律、命令賦予一定之職務，依該職務在職權內所應執行或得執行之行為始屬之。又謂預算案經立法機關通過及公布者為法定預算，在位階上與法律相當，民意代表依通過並公布之預算案，建議（或指定）地方政府執行為尊重民意代表而編列之「小型工程及設備補助款」之預算，施作其建議之工程或採購之設備，此建議權（或指定權）雖非因法律或命令賦予之職務，效力上仍與法律所賦予之職務相當，仍屬民意代表職務上之行為（原判決理由
二之㈡）。是原判決既認貪污治罪條例第五條規定之「職務上行為」，必因法律、命令賦予之職務，依該職務在職權內所應為或得為者為限，卻又謂民意代表對「補助款」預算之建議施作或採購，非法律或命令所賦予，但效力上與法律賦予之職務相當，前後理由論述已有矛盾。則上訴人等究有無對補助款建議（或指定）補助對象及額度之權限？該權限是否上訴人等之法定職權？如否，上訴人等有無利用其身分圖自己或其他私人不法利益之情事？亦值研酌。又原判決理由祇說明庚○○、壬○○、丙○○、丁○○、甲○○、己○○、辛○○、乙○○、戊○○之行為，犯（八十五年十月二十三日修正後）貪污治罪條例第五條第一項第三款之依據法令從事公務之人員對於職務上之行為收受賄賂罪（原判決第四十四頁第一行至第三行），至其餘寅○○、癸○○、子○○、丑○○、卯○○等五人所為係犯何罪，則未為任何論述，即接續說明寅○○、癸○○、子○○、丑○○、卯○○等五人行為後，貪污治罪條例於八十五年十月二十三日修正公布施行，依刑法第二條第一項規定，應適用對上訴人三人（實為五人）較有利之修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款依據法令從事公務之人員對於職務上之行為收受賄賂罪之規定處罰（原判決第四十四頁第三行至第六行），即究以寅○○、癸○○、子○○、丑○○、卯○○等五人所犯何罪而與修正後貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪相比較？亦欠明瞭。再原判決事實認定卯○○祇有一次犯行，理由卻記載「又渠等期約賄賂之行為，為高度之收受賄賂行為所吸收，不另論罪；先後多次對於職務上之行為收受賄賂之犯行，時間緊接，犯罪方法相同，所犯又為犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，均論以一罪並加重其刑（被告丙○○、庚○○部分遞加重其刑）」（原判決第四十四頁第十五行至第十八行），似認卯○○亦屬連續犯，與其事實認定不相適合，同有理由矛盾之違失。㈣、檢察官起訴乙○○先後收受林義力七次回扣賄款（起訴書附表編號八至十三），戊○○先後收受林義力十三次回扣賄款（起訴書附表編號三十四至四十六），二人均為連續犯。原判決認定乙○○祇收受林義力六次回扣賄款，戊○○祇收受林義力十二次回扣賄款，就起訴書附表編號十三乙○○補助台東縣建和國民小學新台幣（下同）十七萬八千元、附表編號四十四戊○○補助台東縣新生國民小學十九萬八千一百零七元，渠二人分別收受林義力該二筆補助款之賄款（回扣）部分，究竟是否成立犯罪？原判決並未調查審認說明，有已受請求之事項未予判決之當然違背法令。㈤、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，並綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說
明。如事實尚非明確，基於公平正義之維護，而有應調查之證據未予調查，即予判決者，則有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決認定上訴人等十四人有其事實欄所載之犯行，係以林義力之供述為其主要證據，並於理由二之㈩論斷說明：「林義力雖另略稱：我送錢給民意代表或官員都有記帳，因為要給錢的人太多了，怕會亂掉，記帳是我的習慣，若是沒有記帳的，應該就沒有給等語；惟嗣後在原審稱：『有的有記，有的沒有記。我的習慣有時會記帳，有時不會記帳。我之所以記帳，是因為有些議員他們拿了回扣之後不認帳，還會反覆向我索取』，是由林義力在原審經辯護人詰問後較可信之證稱內容顯示，其並無把握是否全數致贈回扣情形均有記載，且由前揭偵查中所述可知，林義力係因致贈過程曾發生民意代表重複索取回扣之情形，為避免往後發生爭議，始有記帳之舉，則其非自致贈之始即有紀錄應堪認定。而林義力致贈回扣之紀錄，既僅在防止部分代表事後重複索取，並非用為對外之正式紀錄，則有無記帳，自可能因致贈對象之信用、與其交情之深淺、以往有無重複索取之紀錄，或其他具體特殊情形之不同，影響其紀錄動機之強弱，在動機較弱情形下，偶未加以記載，非無可能，惟由其偵查中所述有紀錄習慣之情以觀，開始紀錄後應以有紀錄為常態，僅較少之特殊情況始有可能未加以紀錄；故而正常情形下（未有錯誤），林義力有紀錄者，應表示確有致贈回扣，未有紀錄者，非表示即未有致贈回扣……」（原判決第三十一頁）。然林義力被扣押之證物，有帳冊七冊、記事本三冊、日誌一冊及其他文件等（第一二七三號偵查卷第一卷第六十二頁），林義力所云「記帳是我的習慣，若是沒有記帳的，應該就沒有給」、「有的有記，有的沒有記。我的習慣有時會記帳，有時不會記帳……」，前後並不一致而存有瑕疵。則林義力所謂「有記帳」，係指記在帳冊、記事本及日誌三者中之何處？抑或其中一種有記載即屬有記帳？所謂「有的沒記」，是否僅指帳冊、記事本及日誌三者中，未明確記載交付「若干賄款」而已？再癸○○辯稱帳冊有關伊之記載，係在戊○○欄位旁，非在其本人欄位內，林義力於九十一年六月十日第一審審判時陳稱該文字非伊之筆跡，亦忘記是何人所書寫等語。卷查該帳冊「影印本」上有關「癸○○十五萬元」之記載（第一二七三號偵查卷第三卷第九十八頁），係在戊○○欄位之旁，且金額較大，此項記載之意涵為何？且戊○○、癸○○、子○○及丑○○欄位下方似另有模糊文字，經人以筆圈起來，此是否林義力給付戊○○、癸○○、子○○、丑○○賄款之紀錄？其內容為何？與原本是否相同？以上諸疑點，均攸關上訴人等十四人犯罪之成立及法律之適用，與上訴人等十四人之利益有重大關係，且基於公平正義之維護，自有調查之必要性。原審未予調查釐清，遽行判決
，亦有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。㈥、乙○○辯稱林義力交付一包東西給伊，伊發現係金錢，過年後即與伊兒子汪智博送還給林義力等語，林義力亦證陳乙○○之子曾在八十七年伊尚未當台東縣議會機要秘書時，即事發之前（八十七年四月事發）交還（第一審第三卷第五四六頁起）。以上陳述倘若非虛，則乙○○究於收受後若干時日返還該款？其有無收受該次（或該年度）賄賂或回扣之意？以上疑點，與乙○○是否有該次犯罪至有關係，自有調查之必要性，原審未依乙○○之聲請傳喚汪智博調查究明，亦未說明不予調查之理由，即於理由二之謂：乙○○指定補助之年度包括八十四年、八十六年及八十七年，依林義力所證，乙○○偕同其子返還回扣係在「八十七年林義力至台東縣議會擔任機要秘書」之前，則乙○○非收受後立即交還至為明顯，是仍無改其收受回扣之犯行，至返還與否，僅係事後態度問題，所辯均非可採云云，而為乙○○不利之認定，亦有調查職責未盡之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於寅○○、丙○○、丁○○、庚○○、辛○○、乙○○、丑○○、卯○○、壬○○、癸○○、子○○、戊○○、甲○○、己○○部分，均有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 三 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 八 月 九 日 ｊ