最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四二三０號
上 訴 人 乙○○
甲○○
上 列一 人
選任辯護人 曾柏暠律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等
法院台南分院中華民國九十五年四月二十七日第二審更審判決（
九十五年度重上更㈡字第一０三號，起訴案號：台灣台南地方法
院檢察署八十八年度偵字第一一五六五號，少連偵字第一九三、
一九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合犯及牽連犯之規定從一重論處上訴人乙○○、甲○○共同未經許可，持有手槍罪刑（甲○○為累犯），固非無見。
惟查：（一）刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間個別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既為被告以外之人，自亦具證人之適格；故於各被告案件之審判，對於其他共同被告或共犯為調查，不論在民國九十二年二月六日修正、增訂之刑事訴訟法公布施行前或施行後，均應依人證調查程序為之，命該共同被告或共犯立於證人地位而為陳述，否則，如僅提示該共同被告或共犯以犯罪嫌疑人或被告身分所為陳述筆錄，其所踐行之調查程序，即難謂為適法。卷查第一審及原審在審判中，就甲○○之案件，對共同被告乙○○調查，並未命乙○○立於證人地位而為陳述，使甲○○有詰問乙○○之機會，則第一審或原審縱曾向甲○○提示乙○○於警詢或偵審中以犯罪嫌疑人或被告身分所為陳述筆錄，或告以要旨，其所踐行之調查程序，仍非適法；是乙○○於警詢或偵審中以被告或犯罪嫌疑人身分所為陳述筆錄，就甲○○之案件而言，並非合法之證據資料，乃原判決竟採用乙○○在警詢立於犯罪嫌疑人地位所為陳述筆錄作為認定甲○○犯罪事實之判斷依據（見原判決第七頁），自有違採證法則。又第一審及原審於審判中，就上訴人等之案件，對共犯曾○宏調查，同未傳喚曾○宏到場命其立於證人地位而為陳述，使上訴人等有詰問曾○宏之機會，則第一審或原審縱曾向上訴人等提示曾○宏於警詢以犯罪嫌疑人身分所為陳述筆錄或告以要旨，其所踐行之調查程序，仍非適法，該曾○宏之警詢陳述筆錄，對上訴人等之案件而言，並非合
法之證據資料，原判決採為認定上訴人等犯罪事實之判斷依據，同難認為非違法。（二）被害人為被告以外之人，其於被告之案件之審判，本質上屬於證人，應依人證之調查程序為之，即依法定程序傳喚到場，命其具結陳述，並接受被告之詰問。卷查原審傳喚被害人曾○棋到場作證，並未於訊問前或訊問後命其具結，又未說明不得令其具結之原因（見原審更㈠卷第四九頁至第五六頁），則該項證言，即難認係合法之證據資料，原審以曾○棋該項證言為其判決基礎（見原判決第四頁），亦難謂其非違法。（三）刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於九十二年二月六日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並賦予被告有詰問證人之權利，法院於審判中，原則上應依法定程序，傳喚證人到場具結陳述，並接受被告之詰問，該證人之陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；故證人之警詢、檢察官偵查中及其他審判外之陳述，縱係於九十二年二月六日修正、增訂公布之刑事訴訟法施行前取得，但若證人於審判中已到場作證，被告之詰問權既得以行使，法院復得直接聽聞並觀察證人陳述時之言行舉止，其證據價值自較審判外之陳述為高，茍無相當理由，即不能以該證人審判外之陳述取代之。卷查證人即共犯顏○吉與少年姜○○（年籍資料詳卷）均曾於原審到場作證，原判決以顏○吉、少年姜○○在警詢之陳述取代其等於原審之證言，分別認定甲○○與顏○吉等人一同前往台南縣柳營鄉向魏天良借得槍枝、子彈（見原判決第六頁、第七頁）及上訴人等於曾○棋駕車行使中將其車窗擋風玻璃打破，再駕車加速駛至曾○棋車前加以阻擋（見原判決第九頁）各等情之事實，並未說明其取捨之心證理由，亦嫌理由欠備。（四）刑事訴訟為發現真實，採直接審理及言詞審理主義，證據資料必須由法院以直接審理方式調查，而司法警察機關本其職務作成移送書、報告書或函文，或係基於他人之陳述而作成，或為其判斷之意見，法院無從依直接審理方式加以調查，自不具證據能力。又證據之證明力雖由事實審法院自由判斷，然證據本身存有瑕疵或對於待證事實不足以供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即逾越範圍，而與採證法則有違。卷附承辦本案件之司法警察機關台南縣警察局麻豆分局八十九年麻警刑字第一八九四號函，內載：據被槍擊車內採得貫穿車體之彈頭碎片，作案之槍枝威力足以貫穿車體，研判為制式槍枝無疑等語，係該司法警察機關職務上作成之文書，為該機關判斷之意見，依前開說明，並無證據能力。又內政部警政署刑事警察局八十九年十月十一日刑鑑字第一五一四五六號鑑驗通知書雖以被害人曾○棋車內採得彈頭碎片，發現有制式銅包衣彈頭，且碎片殘存二條右旋來復線，而認為貫穿被害人車體之子彈，不排除係由制
式手槍所擊發，但此項鑑定結論，並未確定上訴人等所持之槍枝為制式手槍，自不足以作為證明上訴人等所持槍枝為制式手槍之資料。乃原判決竟依憑前述台南縣警察局麻豆分局函及刑事警察局鑑驗通知書，認定上訴人等所持槍枝為制式手槍，其自由判斷之職權行使，顯然逾越範圍，而有違反採證法則之違誤。（五）科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。被害人曾○棋在原審供稱：「當晚十時多我自己一人要出去麻豆朋友家，在中興國小前面我覺得有一台車在我後面，那車開得很快，有人拿球棒伸出來，把我駕駛邊的後座後車窗玻璃打破，並斜超我車子停在路邊，我也跟著煞車。」、「（有無攔下你車使你無法開車？）答：沒有。」、「（為何停車？）因有人打我車窗玻璃所以才停下查看。」、「（是否有用車子橫擋在你前面，使你無法開車？）他們是打破車窗玻璃後，就超車過去停在路旁，不是用斜切把我車子攔阻下來。」、「（當時如何逃離開？）我是加速油門往前跑。」、「我沒有倒車，我是直接衝過去。」等語，如果無訛，曾○棋停車乃為察看車窗玻璃被打破，並非受攔阻而停車，原判決採用該項證供，竟認定上訴人等於八十八年八月一日下午二十二時許，駕車夥同少年姜○○攜帶制式槍枝及子彈在曾○棋住處外之馬路守候，迨曾○棋駕車外出時即尾隨其後，並為強迫曾○棋停車，即開車迫近曾○棋自用小客車，基於共同毀損之故意，由姜○○自後車窗口持球棒擊毀曾○棋前開自用小客車之後擋風玻璃致令不堪使用，再駕車加速駛至曾○棋車前煞停阻擋，甲○○並持槍自駕駛座開門下車，乙○○及姜○○亦分別自右邊前門及後車門下車，以此強暴方式攔阻曾○棋，而使人行無義務停車之事，曾○棋因而被迫停車等情之事實，其認定事實顯與所憑證據不相適合，自有證據上理由矛盾之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 八 月 八 日
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