行 政 法 院 判 決 八十七年度判字第一二五六號
原 告 美而美食品實業有限公司
代 表 人 甲○○
被 告 經濟部中央標準局
右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十七年二月二十日台八七訴
字第○八○一四號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文
原告之訴駁回。
事 實
本件關係人美堡寶食品有限公司於民國八十四年九月二十七日以「美堡寶」商標，指定使用於商品及服務分類表第二十九類之牛奶、奶粉、咖啡牛奶、果汁牛奶、蜜豆奶、酵母乳、肉鬆、火腿、肉乾商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第七五四○五一號商標。嗣原告以系爭商標有違商標法第三十六條及第三十七條第一項第七款之規定，對之提出異議。被告以系爭審定商標並無商標法第三十六條，亦無同法第三十七條第一項第七款之適用。乃為異議不成立之審定，發給中台異字第八六○三七五號商標異議審定書。原告不服，循序提起訴願、再訴願，遞遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰一、按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」及「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者不得申請註冊」分別為商標法第三十六條、第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款所明定。而所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。二、行政院決定書述及「惟『美堡寶』為關係人公司名稱之特取部分，關係人於八十四年四月二十五日設立登記，早於據以異議服務標章審定公告日八十四年五月一日及報紙廣告日八十四年九月二十日，而關係人之代表人許倉賓於八十一年九月十日曾以之作為標章圖樣申請註冊，早於據以異議服務標章申請註冊日期八十三年十二月二日，原處分機關及原決定認系爭商標非仿襲據以異議服務標章，亦無不當，即難謂有商標法第三十七條第一項第七款規定之適用」，並非恰當。三、蓋關係人之代表人許倉賓在本案之前曾對據以異議註冊第七七五一六號「美寶堡」服務標章申請評定，當時原處分機關以「查本件申請人主張其於八十年間即以『美堡寶』名稱使用於點餐飲之服務，迄今並與數十家連鎖店連鎖經營，從而註冊人以文字之構成及讀音完全相同，僅後二字順序變換之『美寶堡』申請註冊，實有致消費者誤信、誤認之虞。惟查申請人所檢附之兩份營業稅單影本上所載之負責人並非申請人，又未有其他使用證據，則申請人是否如其所言先使用據以評定服務標章即乏實證，系爭服務標章之註冊對其權利或利益即難謂有何影響關係，應非屬適格之利害關係人」，由此確定關係人並未使用「美堡寶」商標。雖然「美堡寶」為關係人公司名稱之特取部分且於八十四年四月二十五日獲准設立登記，但此日期卻是在據以異議服務標章申請註冊日期八十三年十二月二日之後，且系爭商標八十四年九月二十七日申請時，據以異議服務標章在八十四年九月二十日就已在報紙上有相當大篇幅的廣告。雖然系爭商標在八十一年就已提出商標註冊，但卻是未被核准就未再使用，系爭商標既然是在
據以異議服務標章在報紙上大篇幅的廣告後才提出申請，不能不謂抄襲。四、原處分機關中台異字第八七○一六八號商標異議審定書謂「從而被異議人以近似之中文『東方美美而美』作為本件商標圖樣申請註冊，復指定使用於同為速食店所提供之果汁、奶茶等商品，客觀上難謂無使一般消費者對其所表彰商品之來源或產製者發生混淆誤認之虞」。查本案原告與關係人同為漢堡早餐速食之經營者，姑且不論系爭商標是否有抄襲據以服務標章之嫌，系爭商標「美堡寶」指定「牛奶、奶粉、咖啡牛奶、果汁牛奶、蜜豆乳、酵母乳、肉鬆、火腿、肉乾」商品，而據以異議服務標章指定使用於「餐飲、冷熱飲食店」，在系爭商標指定使用於同為速食店所提供之咖啡牛奶、火腿等商品的情況下，有附件五案為例示，系爭商標所指定使用之商品客觀上難謂無使一般消費者對其所表彰商品之來源或產製者發生混淆誤認之虞，有違商標法第三十七條第一項第七款之規定明顯。五、原告另一件申請第（八四）四三五二八號（嗣後列為註冊第七二一二八四號商標）指定使用於「果汁、果菜汁、綜合果汁、奶茶」之「小麟美堡寶」與系爭商標指定使用於「牛奶、奶粉、咖啡牛奶、果汁牛奶、蜜豆乳、酵母乳、肉鬆、火腿、肉乾」商品之「美堡寶」不只商標構成近似且前者指定使用之「果汁、果菜汁、綜合果汁、奶茶」商品與後者指定使用於「牛奶、咖啡牛奶、果汁牛奶、蜜豆乳」商品，不止原料相近、在超市、便利商店都可購及，且最重要的還是原告及關係人在其所經營的早餐店都有販售，兩造確實會讓消費者誤認，系爭商標有違商標法第三十六條之規定已明顯，因此被告對本案之處分有撤回重為審定之必要，懇請鈞院明鑑，判決撤銷一再訴願決定及原處分等語。被告答辯意旨略謂︰按二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請註冊，固為商標法第三十六條前段所規定，惟應以使用於同一商品或類似商品，始足當之，而所謂類似商品，依同法施行細則第十五條第二項規定，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之。次按商標法第三十七條第一項第七款規定，商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊。惟該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，復為同法施行細則第三十一條前段所明定。查系爭審定第七五四○五一號「美堡寶」商標指定使用於牛奶、奶粉、咖啡牛奶、果汁牛奶、蜜豆奶、酵母乳、肉鬆、火腿、肉乾商品；而據以異議之註冊第七二一二八四號「小麟美堡寶」商標係指定使用於果汁、果菜汁、綜合果汁、奶茶商品，本局以系爭商標指定使用之牛奶、奶粉、咖啡牛奶、果汁牛奶、蜜豆奶、酵母乳商品之性質為以牛奶為主要成分之調味乳、肉鬆、火腿、肉乾商品之性質為肉類及其製品；而據以異議商標指定使用之果汁、果菜汁、綜合果汁、奶茶商品，其性質為不含酒精之飲料，且咖啡牛奶之產製原料為咖啡及牛奶，奶茶則為奶精及茶，並不相同，依一般社會通念，非屬類似商品，認無商標法第三十六條規定之適用，並無不當，要難以超市、便利商店等綜合賣場有販售，執為類似商品之論據。又系爭審定第七五四○五一號「美堡寶」商標圖樣之中文美堡寶，與據以異議之註冊第七七五一六號「美寶堡」服務標章圖樣之中文美寶堡，固屬近似，惟美堡寶為關係人名稱之特取部分，關係人於八十四年四月二十五日設立登記，早於據以異議服務標章審定公告日八十四年五月一日及報紙廣告日八十四年九月二十日，而關係人之代表人許倉賓於八十一年九月十日曾以之作為標章圖樣申請註
冊，早於據以異議服務標章申請註冊日期八十三年十二月二日，系爭商標難認有仿襲據以異議服務標章之情事，即難謂有商標法第三十七條第一項第七款規定之適用。是本局所為之處分，並無不合等語。
理 由
按二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊，固為商標法第三十六條前段所規定，惟應以使用於同一商品或類似商品，始足當之，而所謂類似商品，依同法施行細則第十五條第二項規定，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之。次按商標法第三十七條第一項第七款規定，商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊。惟該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，復為同法施行細則第三十一條前段所規定。本件關係人美堡寶食品有限公司於八十四年九月二十七日以「美堡寶」商標，指定使用於商品及服務分類表第二十九類之牛奶、奶粉、咖啡牛奶、果汁牛奶、蜜豆奶、酵母乳、肉鬆、火腿、肉乾商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第七五四○五一號商標。嗣原告以系爭商標有違商標法第三十六條及第三十七條第一項第七款之規定，對之提出異議。被告以系爭審定第七五四○五一號「美堡寶」商標圖樣之中文美堡寶與據以異議之註冊第七七五一六號「美寶堡」服務標章圖樣之中文美寶堡，固屬構成近似，惟美堡寶係關係人名稱之特取部分，其代表人許倉賓早於八十一年九月十日據以異議服務標章申請註冊（八十三年十二月二日）及使用前，即以美堡寶作為標章圖樣申請註冊，惟因故未經核准審定，關係人以中文美堡寶作為系爭商標圖樣申請註冊，尚難認有仿襲據以異議服務標章情事，業經被告中台異字第八六○一六二號商標異議審定書審認在案。況據以異議服務標章係指定使用於冷熱飲食、餐飲店服務，而系爭商標係指定使用於牛奶、奶粉、咖啡牛奶、果汁牛奶、蜜豆奶等商品，二者之服務性質及商品功能並不具關連性，難謂有使一般商品購買者對其表彰之商品來源及產銷者發生混淆誤信之虞，無商標法第三十七條第一項第七款之適用。又系爭商標指定使用於牛奶、奶粉、咖啡牛奶、果汁牛奶、蜜豆奶、酵母乳、肉鬆、火腿、肉乾商品，其中牛奶、奶粉、咖啡牛奶、果汁牛奶、蜜豆奶、酵母乳商品，其性質為以牛奶為主要成分之調味乳、肉鬆、火腿、肉乾商品之性質為肉類及其製品，而據以異議之註冊第七二一二八四號「小麟美堡寶」商標係指定使用於果汁、果菜汁、綜合果汁、奶茶商品，其性質為不含酒精之飲料，且咖啡牛奶之產製原料為咖啡及牛奶，奶茶為奶精及茶，並不相同，依一般社會通念，二者非屬類似商品，系爭商標亦無商標法第三十六條規定之適用，乃為異議不成立之審定。查系爭審定第七五四○五一號「美堡寶」商標指定使用於牛奶、奶粉、咖啡牛奶、果汁牛奶、蜜豆奶、酵母乳、肉鬆、火腿、肉乾商品；而據以異議之註冊第七二一二八四號「小麟美堡寶」商標係指定使用於果汁、果菜汁、綜合果汁、奶茶商品。系爭商標指定使用之牛奶、奶粉、咖啡牛奶、果汁牛奶、蜜豆奶、酵母乳商品之性質為以牛奶為主要成分之調味乳、肉鬆、火腿、肉乾商品之性質為肉類及其製品；而據以異議商標指定使用之果汁、果菜汁、綜合果汁、奶茶商品，其性質為不含酒精之飲料，且咖啡牛奶之產製原料為咖啡及牛奶，奶茶則為奶精及茶，並不相同，依一般社會通念，非屬類似商品，原處分及一再訴願決定認無商標法第三十六條規定之適用，並無違
誤，要難以超市、便利商店等綜合賣場及早餐店等有販售，執為類似商品之論據。又系爭審定第七五四○五一號「美堡寶」商標圖樣之中文美堡寶，與據以異議之註冊第七七五一六號「美寶堡」服務標章圖樣之中文美寶堡，固屬近似，惟美堡寶為關係人名稱之特取部分，關係人於八十四年四月二十五日設立登記，早於據以異議服務標章審定公告日八十四年五月一日及報紙廣告日八十四年九月二十日，而關係人之代表人許倉賓於八十一年九月十日曾以之作為標章圖樣申請註冊，早於據以異議服務標章申請註冊日期八十三年十二月二日，原告雖舉另案證明關係人並未使用「美堡寶」商標，系爭商標在八十一年曾作為標章圖樣申請註冊，未被核准云云，然究不能謂提出申請在先之商標圖樣襲用申請在後之標章圖樣；至被告中台異字第八七○一六八號商標異議審定案，與本案無關，自屬無從審酌。本件原處分及一再訴願決定認系爭商標非仿襲據以異議之服務標章，亦無不合，即難謂有商標法第三十七條第一項第七款規定之適用。從而原處分所為異議不成立之審定，一再訴願決定駁回其訴願、再訴願，均應予以維持。原告起訴意旨難謂有理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 六 月 二十五 日
行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 評 事 徐 樹 海
評 事 鄭 淑 貞
評 事 黃 璽 君
評 事 彭 鳳 至
評 事 黃 合 文
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 福 瀛
中 華 民 國 八十七 年 六 月 二十六 日
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