最高法院民事判決 八十七年度台上字第一二九九號
上 訴 人 蔡 太 國
訴訟代理人 余瑞龍律師
被 上訴 人 方高好款
右當事人間請求給付租金事件，上訴人對於中華民國八十六年七月七日台灣高等法院
第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第三九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件被上訴人主張：系爭坐落台北市○○區○○段○○段○○○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），係伊與其他人共有；伊於民國七十一年三月間與一一二號等十一筆土地共有人，共同出資委託建商興建房屋，並將分配所得門牌同巿汀州路一段三三四號一、二樓及地下室之建物（下稱系爭房屋）指定訴外人吳有桂為起造人。嗣因吳有桂發生債務糾紛，致該未辦妥所有權第一次登記之系爭房屋遭拍賣，為上訴人所買受。伊僅同意吳有桂使用系爭土地，並未同意上訴人使用，上訴人為無權占有。如認上訴人非無權占有，則兩造間亦有租賃關係存在，上訴人應按月給付租金等情。爰先位聲明：求為命上訴人拆屋還地於伊及其他共有人，並自七十五年八月十六日起按月給付伊相當於租金之損害金新台幣（下同）三萬八千元；備位聲明：求為命上訴人自七十五年八月十六日起按月給付伊租金三萬八千元之判決（第一審就被上訴人備位聲明，命上訴人按月給付一萬零六十一元，駁回被上訴人先位聲明及其餘備位聲明。上訴人對第一審其敗訴部分提起第二審上訴；原審將第一審命上訴人給付超過自七十九年二月十一日起至終止使用土地日止按月八千零四十九元計算之租金部分廢棄，改判駁回被上訴人該部分之訴，並駁回上訴人其餘部分之上訴。被上訴人對各該敗訴部分均未聲明不服）。
上訴人則以：系爭房屋於起造時，已得土地共有人全體共同出具使用權同意書，同意訴外人吳有桂無償使用系爭土地至房屋不堪使用時為止，此關係應隨同房屋移轉於伊。兩造間並無租賃關係存在，縱應付租，被上訴人請求之金額亦嫌過高等語。資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人勝訴之判決中關於命上訴人給付自七十九年二月十一日起按月八千零四十九元計算租金部分，予以維持，駁回上訴人該部分之上訴，無非以：被上訴人提供系爭土地與鄰地合併使用，興建房屋，並將分得之系爭房屋指定訴外人吳有桂為起造人，嗣因吳有桂發生債務糾紛，系爭房屋遭拍賣，為上訴人買受之事實，為兩造所不爭執，且有土地及建物登記簿謄本、不動產權利移轉證書為證，堪認為真實。查被上訴人以其原所有之一二四號土地應有部分二分之一及其子方華光之應有部分二分之一，與訴外人呂錦櫻等所有一二一號、一七三號、一七六號、一七七號、一八○號、一八一號、一八四號土地合併為一筆，即系爭土地，被上訴人以其長媳吳有桂名義，方華光以自己名義為起造人，與建商訂定合建契約，合建後吳有桂分得系爭房屋，方華光則分得同路段三三○號七樓之房屋一戶，並依合建人所立土地合併協議書，就系爭土地登記被上訴人及方華光各應有部分三四七○分之二二○。系爭房屋即係以被上訴人出具土地同意書提供之系爭土地應有部分三四七○分之二二○為基地
，方華光分得房屋之基地則為其所有之系爭土地應有部分三四七○分之二二○，與被上訴人之土地無關，有被上訴人提出之七十八年使字第三○○號使用執照大樓棟別、門牌所有權人、土地建物對照表、土地合併協議書及土地登記簿謄本可稽。被上訴人稱合建分得二棟，係兼指其子方華光所分得之三三○號七樓房屋而言。上訴人辯稱：被上訴人合建分得二棟房屋，不得將系爭土地應有部分三四七○分之二二○全部算入系爭房屋之基地云云，自無可取。按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質當屬租賃。姑不論系爭房屋之所有人係被上訴人或吳有桂，上訴人既向執行法院拍定取得系爭房屋所有權，而其基地仍為被上訴人所有，固與所謂將土地及房屋分開同時或先後出賣之情形稍有不符。惟無論系爭房屋係被上訴人出資所建，抑或吳有桂因原始建築取得所有權，為土地所有人之被上訴人，既不反對為系爭房屋承買人之上訴人繼續使用其土地，上訴人亦主張有使用該土地之必要，依同一法理，自可類推適用，兩造間即有租賃關係，上訴人所租賃者，為被上訴人所有之系爭土地應有部分。上訴人辯稱，其可無償使用該土地云云，亦無可採。兩造對租金數額不能協議決定，自可訴請裁判，以起訴時系爭土地之申報地價計算，被上訴人所有之系爭房屋基地即系爭土地應有部分，總值為一百二十萬七千三百六十元，依土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，審酌上訴人使用基地位置，工商繁榮程度及利用基地之經濟價值並所受利益，認應按申報地價年息百分之八計算，即每月租金八千零四十九元為當等詞。為其判斷之基礎。按本院四十八年台上字第一四五七號判例，係謂土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權之設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地之情形而言。此際，因認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，其法律關係之性質屬租賃。其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第四百二十五條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係。倘土地與房屋原非同屬一人所有時，即與上開情形有異。將土地提供於他人為基地以興建房屋，土地所有人與房屋所有人間就該基地係何種法律關係，當視其間約定而有所不同，非必屬租賃；如非租賃，嗣因轉讓而承受房屋所有權之人，除當事人另有特約或依法律關係讓與外，並不當然發生移轉基地使用權利於該承受房屋所有權之人，而繼續其原來法律關係之效力。次按自己建築之房屋（包括定作人使承攬人為其興建之房屋、土地所有人與他人合建而分配取得之房屋及其他因出資興建而取得之房屋在內），原始取得該房屋之所有權，與依法律行為而取得者有別，縱未經登記，亦不在民法第七百五十八條所謂非經登記不生效力之列。查，被上訴人提供系爭土地與鄰地合併使用，興建房屋，並將分得之系爭房屋指定訴外人吳有桂為起造人，嗣吳有桂發生債務糾紛，系爭房屋遭法院查封拍賣，由上訴人拍定買受等情，為原審認定之
事實。而被上訴人係主張：伊出資興建系爭房屋，原始取得系爭房屋之所有權，訴外人吳有桂僅係伊指定名義之建造執照起造人，並非原始取得人，系爭土地與系爭房屋原均屬伊所有，上訴人係輾轉買受系爭房屋之人云云（見原審上字卷第七四頁反面、第七五頁反面、第七六頁、第一○六頁反面、更字卷第三七頁、第九四頁）。則系爭房屋之原始取得人係被上訴人抑或吳有桂﹖被上訴人是否將系爭房屋售與吳有桂﹖何以以吳有桂為系爭房屋起造人﹖彼二人間之法律關係為何﹖均攸關兩造間有無前揭判例之適用，業經本院前次發回意旨予以指明。原審未詳予調查審認，竟謂不論系爭房屋係被上訴人出資興建，或者吳有桂因原始建築取得所有權，被上訴人不反對上訴人繼續使用系爭土地，上訴人亦主張有繼續使用系爭土地之必要，可『類推適用』前揭判例，進而為不利上訴人之判斷，於法自難謂為合。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 六 月 五 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 六 月 十九 日
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