臺灣高雄地方法院民事判決 94年度訴字第2338號
原 告 乙○○
訴訟代理人 沈志祥 律師
送達代收人
被 告 龍星昇第三資產管理股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 甲○○
聶齊桓 律師
複 代理人 楊曉邦 律師
當事人間第三人異議之訴事件，本院於民國95年9 月13日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：坐落高雄市○○區○○段4 小段700 地號土 地（原為同段4 小段700 、701 、702 地號土地，嗣於民國 87年9 月17日合併為同段4 小段700 地號土地，下稱系爭土 地），原屬原告、李正哲、李陳美（原告稱為原告家族）所 有，於82年間登記於原告之母訴外人李陳美名下，嗣原告、 訴外人李正哲、李陳美與訴外人松廈建設股份有限公司（下 稱松廈公司）成立合建協議，後因松廈公司無意興建，將契 約關係轉讓富第建設股份有限公司（下稱富第公司），原告 再於84年5 月14日與富第公司簽訂合建契約，嗣富第公司又 將合建契約轉讓瑞國興業股份有限公司（下稱瑞國公司）， 原告復與訴外人瑞國公司成立合建協議，雙方約定由原告、 訴外人李正哲、李陳美提供系爭土地，由原告之母訴外人李 陳美將系爭土地應有部分10,000分之6,225 ，移轉登記予訴 外人瑞國公司之股東即訴外人黃瑞雲，再由訴外人瑞國公司 以系爭土地向銀行貸款興建地上14層、地下3 層之建築物（ 下稱系爭執行標的物），興建完成後，其中1 至5 層分由原 告、訴外人李正哲、李陳美所有，系爭執行標的物第5 層房 屋中之如附圖所示編號5A1 之建物，面積133.8 平方公尺（ 下稱系爭建物），分由原告所有。原告及訴外人李正哲、李 陳美係以土地作為對價，系爭執行標的物之契稅，亦由原告 及訴外人李正哲、李陳美繳納，原告應為出資興建系爭建物 之人，系爭建物屬於原告所有，且系爭建物明顯可與其他建 物區分，亦無併付拍賣之必要。詎本院民國94年度執字第 11923 號強制執行事件（下稱系爭執行事件），竟將系爭建 物列為訴外人即執行債務人瑞國公司所有之財產，執行查封
。爰依強制執行法第15條規定，提起本件第三人異議之訴。 並聲明：求為判決系爭執行事件，就系爭建物所為之強制執 行程序，應予撤銷。
二、被告辯稱：系爭土地上之系爭執行標的物係地上14層、地下 3 層之集合住宅，乃未為保存登記之建物，原始起造人為訴 外人松廈公司，第2 次變更設計之起造人為訴外人即系爭執 行事件之執行債務人瑞國公司，第5 次變更設計時，原告始 為起造人之一。又未為保存登記之建物，其所有權之歸屬， 應以實際出資興建人為準，系爭建物係訴外人瑞國公司向彰 化商業銀行貸款融資，並由訴外人瑞國公司委託訴外人信普 營造工程有限公司及曾啟川建築師事務所設計監造，並申請 使用執照，訴外人瑞國公司始為系爭建物之實際出資興建人 ，原始取得系爭建物之所有權，在訴外人瑞國公司尚未將系 爭建物之所有權移轉登記予原告以前，原告並非系爭建物之 所有權人。況且，系爭執行標的物係未為保存登記之建物， 迄今尚未完成區分所有之決定，尚非區分所有建築物，僅有 一建物所有權，查封時系爭執行標的物亦僅編列1 個建號查 封，亦無從切割所有權之一部分而撤銷查封程序。且縱令系 爭執行標的物係區分所有建物，因准許就系爭建物所為之強 制執行程序予以撤銷，不啻容認區分所有建築物之專有部分 與其所屬建築物共用部分之應有部分分離，將導致區分所有 建築物之專有部分無所屬建築物共用部分之應有部分，牴觸 公寓大廈管理條例第4 條第2 項之規定，故原告應無請求就 系爭建物所為之強制執行程序，予以撤銷之權利，亦即無足 以排除強制執行之權利。原告提起本件第三人異議之訴，應 無理由。退而言之，縱令原告就系爭建物有所有權，依民法 第877 條之規定，亦可將系爭建物併付拍賣，原告並無足以 排除強制執行之權利，原告之請求，亦無理由等語。並聲明 求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事項：
㈠系爭執行事件業將系爭執行標的物，列為訴外人即執行債務 人瑞國公司所有之財產，執行查封。
㈡系爭執行標的物係未為保存登記之建物，系爭建物為系爭執 行標的物第5 層房屋中之如附圖所示編號5A1 之建物，面積 133.8 平方公尺。
四、本件之爭點：
㈠原告對於系爭建物有無所有權？
㈡若原告對於系爭建物有所有權，本件有無民法第877 條規定 之適用？
五、得心證之理由：
㈠原告對於系爭建物有無所有權？
⒈原告主張系爭土地原屬原告、李正哲、李陳美所有，於82 年間登記於原告之母訴外人李陳美名下，嗣原告、訴外人 李正哲、李陳美與訴外人松廈公司成立合建協議，後因松 廈公司無意興建，將契約關係轉讓富第公司，原告再於84 年5 月14日與富第公司簽訂合建契約，嗣富第公司又將合 建契約轉讓瑞國公司，原告復與訴外人瑞國公司成立合建 協議，雙方約定由原告、訴外人李正哲、李陳美提供系爭 土地，由原告之母訴外人李陳美將系爭土地應有部分 10,000分之6,225 ，移轉登記予訴外人瑞國公司之股東即 訴外人黃瑞雲，再由訴外人瑞國公司以系爭土地向銀行貸 款興建系爭執行標的物，興建完成後，其中1 至5 層分由 原告、訴外人李正哲、李陳美所有，系爭執行標的物第5 層房屋中之系爭建物，分由原告所有。原告及訴外人李正 哲、李陳美係以土地作為對價，系爭執行標的物之契稅， 亦由原告及訴外人李正哲、李陳美繳納，原告應為出資興 建系爭建物之人，系爭建物屬於原告所有云云，業據其提 出82年高市工建築字第D13011號起造人名冊、訴外人李陳 美與富第公司、訴外人李陳美與瑞國公司之合建契約書、 高雄市稅捐稽徵處代收移送行政執行處滯納契約稅（費） 款及財務罰鍰繳款書等影本、訴外人李陳美出具之聲明書 各1 份為證，並聲請訊問證人即原告所稱其與訴外人瑞國 公司成立之合建契約之仲介人，亦即原告之嫂、訴外人李 陳美之媳嚴聖德、證人即原告陳稱最為瞭解合建契約業已 成立之代書謝盈俐、證人即原告陳述瞭解系爭土地應有部 分移轉登記原因關係之代書周嘉玲，及證人即訴外人瑞國 公司之負責人丙○○，惟為被告所否認，而以前揭情詞置 辯。經查：
⑴按土地所有人提供土地，由建築商出資合作建屋，雙方 按土地價款、房屋建築費比例，以分配房屋之約定，其 契約之性質如何，應依其契約之內容並探求當事人之意 思而決定之，非可一概而論。如契約當事人於訂約時言 明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建 築商之基地互易所有權者，固屬互易契約。如契約約定 建築商向地主承攬完成一定工作，而將地主應給與之報 酬，充作建築商買受分歸建築商之房屋部分基地之價款 ，則屬買賣與承攬之混合契約。至若契約言明各就分得 房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言， 認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分 之關係則為承攬契約（最高法院91年度臺上字第1599號
判決參照）。又雖非土地所有人，惟提供土地，由建築 商出資合作建屋，雙方按土地價款、房屋建築費比例， 以分配房屋之約定，其契約之性質如何，亦應為同一之 解釋。查原告既主張其與訴外人瑞國公司有合建契約存 在，其為出資興建系爭建物之人，系爭建物屬於其所有 ，認定原告對於系爭建物有無所有權，所應審究者，自 為原告與訴外人瑞國公司間有無合建契約存在，及若原 告與訴外人瑞國公司間確有合建契約存在，其契約之性 質。
⑵原告先稱：系爭土地係原告、訴外人李正哲、李陳美繼 承而來，登記於訴外人李陳美名下，原告、訴外人李正 哲、李陳美於82年間先與訴外人松廈公司成立合建協議 ，惟訴外人松廈公司無力完成合建，始由地方仕紳介紹 ，於86年間轉與訴外人瑞國公司成立合建協議云云（參 見94年12月30日民事準備㈠狀），再稱：系爭土地部分 係原告所有，借名登記於訴外人李陳美名下，於82 年 間與松廈公司合建，雙方約定由訴外人李陳美分得1 至 5 層，其中系爭建物為原告分得，84年間因松廈公司無 意興建，將契約關係轉讓富第公司，原告再於84年5 月 14日與富第公司簽訂合建契約，嗣富第公司又將合建契 約轉讓予瑞國公司，原告復與訴外人瑞國公司合建云云 （參見95年3 月18日民事準備㈡狀），前後主張與訴外 人瑞國公司合建之經過，已有不一，原告主張是否與事 實相符，自非無疑。
⑶按新建之房屋無論已未全部完工，倘依現狀已足避風雨 可達經濟上使用之目的，即屬土地之定著物，而為民法 上所指之不動產。基於法律行為受讓此種房屋之人，自 須辦理移轉登記，始能取得所有權。如受讓人係基於變 更建築執照起造人名義之方法，而完成保存登記時，在 未有正當權利人表示異議，訴請塗銷登記前，受讓人登 記為該房屋之所有人，固應受法律之保護，但僅變更起 造人名義，而未辦理保存登記時，尚不能因行政上有此 權宜措施，而變更原起造人建築之事實，遽認該受讓人 為原始所有人（最高法院77年度臺上字第790 號判決參 照）。經查，原告提出之82年高市工建築字第D13011號 起造人名冊影本1 份上雖記載層戶編號5A1 （即系爭建 物）之起造人為原告，惟查，被告辯稱系爭執行標的物 之原始起造人為訴外人松廈公司，第2 次變更設計之起 造人為訴外人即系爭執行事件之執行債務人瑞國公司， 第5 次變更設計時，原告始為起造人之一，且系爭執行
標的物迄今仍未辦理保存登記，業據被告提出高雄市政 府工務局高市工建築字第D13011號、建造執照存根、 起造人名冊㈡、高雄市政府工務局建照第5 次變更設計 存根等影本各1 份為證，為原告於言詞辯論時所不爭執 ，依民事訴訟法第280 條第1 項之規定，視同自認，被 告此部分之辯解，自堪信為真正。從而，原告雖變更為 系爭建物之起造人，惟未辦理保存登記，揆諸前揭說明 ，自不能僅以上開變更起造人之事實，即認原告係系爭 建物之原始所有人。
⑷依原告所提出之訴外人李陳美與訴外人富第公司之合建 契約書影本，僅能證明訴外人李陳美曾與訴外人富第公 司簽訂合建契約書之事實，不能證明原告與訴外人瑞國 公司間確有合建契約存在。又原告所提出之訴外人李陳 美與訴外人瑞國公司之合建契約書影本，其上並無訴外 人李陳美及訴外人瑞國公司之簽名或蓋章，訴外人李陳 美與訴外人瑞國公司對於該合建契約書之內容，意思表 示是否業已一致，自非無疑，況縱令訴外人李陳美與訴 外人瑞國公司對於該合建契約書之內容，意思表示業已 一致，充其量亦僅足以證明訴外人李陳美曾與訴外人瑞 國公司間有合建契約之存在，仍無從認定原告與訴外人 瑞國公司間有合建契約存在。
⑸原告提出之高雄市稅捐稽徵處代收移送行政執行處滯納 契約稅（費）款及財務罰鍰繳款書影本1 紙，其上雖記 載原告及訴外人李陳美、李正哲曾經繳納新臺幣（下同 ）50,000 元 ，然核與原告主張系爭執行標的物之契稅 200 餘萬元（參見94年4 月18日民事準備㈡狀），已有 未合，且其上並未明確記載原告及訴外人李陳美、李正 哲繳納上開款項之緣由，亦無從據以認定原告及訴外人 李陳美、李正哲是否確因取得系爭執行標的物之所有權 ，申報繳納契稅而支付上開項款。況縱令原告及訴外人 李陳美、李正哲因取得系爭執行標的物之所有權，申報 繳納契稅而支付前揭款項，因契稅乃因不動產之買賣、 承典、交換、贈與、分割或因占有而取得所有權，而應 申報繳納之稅捐，契稅條例第2 條定有明文，且立法者 係為防杜假藉房屋委建之名行買賣、交換、贈與之實， 以承受人為建造執照或中途變更起造人名義方式規避稅 賦，並參酌財政部80年11月13日臺財稅字第801261566 號函釋，認房屋委建實際上係向建屋者購買房屋，按實 質課稅原則，仍應課徵契約之旨，始於契稅條例增訂第 12條第2 項之規定（參見該條之立法理由，見立法院公
報第88卷第37期第94頁），若原告及訴外人李陳美、李 正哲確因系爭執行標的物而申報繳納契約，反而證明原 告及訴外人李陳美、李正哲乃因買賣、交換、贈與等應 申報繳納契約之原因，而取得系爭執行標的物之所有權 ，並非原始取得系爭執行標的物之所有權。
⑹訴外人李陳美出具之聲明書1 份，其上雖記載「本人於 民國87年6 月1 日將名下所有三民區○○段○ ○段701 號（87年9 月17日與同段4 小段700 、702 地號土地， 合併為同段4 小段700 地號土地）持分792/1000過戶予 瑞國興業股東黃瑞雲，其目的係（聲明書誤載為系）提 供該土地供其借款為出資，為雙方訂立合建契約之條件 ，惟系爭土地為家族繼承而來，部分土地所有權為乙○ ○所有，係借名登記於李陳美名下」云云，惟訴外人李 陳美原係原告之母，業據原告自陳在卷，彼此骨肉至親 ，且訴外人李陳美亦為系爭執行標的物第5 次變更設計 時之起造人之一，並已以對於系爭執行標的物中之部分 有所有權為由，對於本件被告提起第三人異議之訴，有 起訴狀影本1 份在卷可按，對於本件訴訟之結果，亦有 利害關係，訴外人李陳美於審判外所為之上開聲明書， 自難遽予採信。況上開聲明書之內容，亦僅記載訴外人 李陳美將坐落高雄市○○區○○段4 小段701 地號土地 應有部分1,000 分之792 移轉登記予訴外人黃瑞雲，以 為訂立合建契約之條件，而未明確記載合建契約有無成 立及其當事人，亦不足據以認定原告之主張之真正。 ⑺證人即原告所稱其與訴外人瑞國公司成立之合建契約之 仲介人，亦即原告之嫂、訴外人李陳美之媳嚴聖德於本 院言詞辯論時證稱：當初訴外人李陳美經由伊介紹，央 請訴外人瑞國公司於坐落系爭土地上興建建築物，由訴 外人李陳美提供土地，興建完成後，由訴外人李陳美分 得1 至5 層，簽約時，由訴外人李陳美、伊夫李正信與 訴外人瑞國公司丙○○於辦公室內洽談，伊則於辦公室 外等候，並不知道系爭土地之部分屬於原告所有，僅登 記於訴外人李陳美名下，伊聽聞當日係前往簽約，故應 有簽訂契約，惟並未過問等語。再證人即原告陳稱最為 瞭解合建契約業已成立之代書謝盈俐於本院言詞辯論時 結證：伊僅負責辦理土地移轉登記及合併，不知系爭土 地興建建築物之情形等語；證人即原告陳述瞭解系爭土 地應有部分移轉登記原因關係之代書周嘉玲於本院言詞 辯論時證以：伊與謝盈俐一同辦理土地移轉登記，均由 謝盈俐接洽，伊未與系爭土地移轉登記之當事人接洽，
亦不知該處興建建築物之緣由等語。均未證述曾經聞見 原告與訴外人瑞國公司間有何合建契約之意思表示合致 。
⑻證人丙○○現已因案逃亡或藏匿，而為司法機關通緝中 ，業據原告供陳在卷，而原告復未能提供證人丙○○現 在所在地之地址，以供本院通知其到庭作證，原告此部 份調查證據之聲請，自無調查之可能。
⑼至原告雖主張：訴外人瑞國公司以系爭土地為擔保，向 銀行貸款，取得資金後，再行興建系爭執行標的物云云 ，惟查，訴外人瑞國公司是否以系爭土地向銀行貸款， 取得資金，本與原告與訴外人瑞國公司間有無合建契約 ，並無必然之關係，亦不能以訴外人瑞國公司以系爭土 地為擔保，向銀行貸款，取得資金，即認原告與訴外人 瑞國公司間確有合建契約之存在。
⑽此外，原告復未能舉出其他證據，以實其說，原告主張 與訴外人瑞國公司成立合建契約云云，自不足採，原告 以其與訴外人瑞國公司成立合建契約為由，主張其為出 資興建系爭建物之人，系爭建物屬於其所有云云，亦無 足取。
⒉從而，原告既未能舉證以實其說，原告主張對於系爭建物 有所有權，不足採信。
㈡若原告對於系爭建物有所有權，本件有無民法第877 條規定 之適用？
本件原告對於系爭建物並無所有權，已如前述，自無論述有 無民法第877 條規定之必要。
六、綜上所陳，原告對於系爭建物，既無所有權，原告主張就系 爭建物有所有權，有足以排除強制執行之權利，而依強制執 行法第15條之規定，提起第三人異議之訴，求為判決系爭執 行事件，就系爭建物所為之強制執行程序，應予撤銷，為無 理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判 決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論斷，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 27 日 民事第三庭 法 官 伍逸康
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日 書記官 余幼芳
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