臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第351號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
樓之1
（現於高雄第二監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人戊○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94
年度偵字第14097 號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。犯罪所得之財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前曾因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經本院 90年度訴字第2306號判處有期徒刑8 月、3 月，應執行有期 徒刑9 月確定，於民國92年7 月17日執行完畢。詎仍不知悔 改，於不詳時、地，向真實姓名年籍均不詳綽號「志仔」、 「順仔」之成年男子，購入數量不詳之第一級毒品海洛因準 備供己施用（施用第一級毒品部分，業經本院94年度訴字第 1347號判處有期徒刑10月確定），竟又基於販賣第一級毒品 海洛因營利之意圖，於94年6 月17日上午10時30分許，在高 雄市○○區○○街7 巷4 號之2 （3 樓）住處，將不詳數量 之海洛因，以新台幣（下同）500 元之價格，販賣予丁○○ 當場施用（丁○○施用毒品部分因執行觀察勒戒後無繼續施 用傾向，業經不起訴處分），嗣於同日下午5 時15分許，為 警持搜索票在上址查獲，並扣得甲○○所有之海洛因2 包、 （空包裝袋0.40公克，合計淨重0.73公克，均業經本院94年 度訴字第1347號宣告沒收銷燬，並於95年6 月8 日經臺灣高 雄地方法院檢察署處分銷燬）。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據。經查：證人丁○○警詢與審 判所述不符，然證人丁○○於警詢過程全程錄音未中斷，詢 問警員與證人丁○○對答流暢，警員雖偶有以較高語調詢問 ，但過程未出現威脅或利誘情形，業經本院勘驗證人丁○○
警詢錄音帶無誤，有本院勘驗筆錄可憑。又參以販賣毒品罪 刑甚重，證人於警詢陳述前，並未與被告交談接觸，業據證 人丁○○於本院證述明確（見本院卷第174 頁），警詢過程 當時被告並未在場，較不易因人情壓力，有所顧忌，而迴避 不利被告之陳述，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述， 客觀上具有較可信之特別情況，應可採為本案證據。二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述 不具證據能力。證人丁○○於94年12月22日在台灣高雄地方 法院檢察署以證人身分具結後之陳述，被告及辯護人均未曾 提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述 有顯不可信之情況，依前述說明，渠等於偵查中之證言自具 有證據能力。
貳、實體部分：
一、有罪部分：
１、訊據被告對於扣案海洛因為其所有固直承不諱，然矢口否認 有何販賣海洛因犯行，辯稱：並未販賣海洛因予丁○○云云 ，惟查：
⑴、被告於94年6 月17日上午10時30分許，在高雄市○○區○○ 街7 巷4 號之2 （3 樓）住處，將不詳數量之海洛因，以 500 元之價格，販賣予丁○○以針筒注射施用之事實，業據 證人丁○○於警詢證述明確（見偵卷第31至32頁），並有海 洛因2 包扣案可佐，上開海洛因經鑑定後確含第一級毒品海 洛因成分，有法務部調查局94年10月28日調科壹字00000000 0 號鑑定通知書1 紙在卷可稽。此外，證人丁○○因該次查 獲而經觀察勒戒之事實，亦有其臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可稽（見本院卷第22頁），足認其於警詢證稱向被告 購買海洛因後在被告住處當場施用完畢乙節，堪予採信。⑵、證人丁○○警詢之錄音帶，經本院勘驗結果，就其是否證稱 向被告購買海洛因乙節，於警詢時與詢問警員之對話雖係「 （我現在問你，你今天10點多去找甲○○要做什麼？）去那
裡，去那裡找他要ㄅㄨㄚˋ。」、「（ㄅㄨㄚˋ是買的意思 ？）沒啦，算我... 」、「（ㄅㄨㄚˋ是買的意思？）知道 他有，要去給他ㄅㄨㄚˋ。」，並未明確言及購買一詞，然 嗣經警詢問「就是拿錢給他，東西給你？」，證人丁○○已 明確表示「是啦」。被告與丁○○間，係一方給付金錢，一 方交付毒品之舉動無誤。參以，證人丁○○於本院審理時證 稱：「ㄅㄨㄚˋ」是割愛的意思（見本院卷第175 頁）。證 人丁○○警詢陳述之意思，確實係向被告購買海洛因，應可 認定。
⑶、證人丁○○雖於偵查中及本院審理時證稱：因在警詢過程中 ，司法警察以若不指證被告，將對其不利恐嚇伊，伊使證述 向被告購買毒品等語，並提出證明書1 紙。然其於本院時亦 證稱：係應被告要求才製作警詢遭恐嚇內容之證明書等語（ 見本院卷174 頁），證人丁○○是否受被告影響始翻異前詞 ，已有可疑。又據證人即詢問證人丁○○之警員柳旺河於本 院審理時證稱：本件伊僅係支援警力，詢問證人丁○○之過 程，並未出言恐嚇或脅迫，又倘伊要證人誣賴被告，不可能 會讓證人用「ㄅㄨㄚˋ」這種用詞，一定會教證人明確的說 出「購買」等語（見本院卷第176 頁）。反觀，證人丁○○ 對於遭何位司法警察脅迫、恐嚇乙節，先於偵查中證稱：是 製作筆錄的警員；隨即又改稱係詢問之警員等語（見偵卷第 54頁）；復於本院審理時證稱：係詢問的警員等語（見本院 卷第173 頁），嗣經本院命證人丁○○當庭指認在場之證人 警員柳旺河，證人丁○○竟又稱：並非該員對伊恐嚇，恐嚇 情事係發生在製作筆錄之前等語（見本院卷第177 頁）。其 先後證述不一，所述是否屬實，已啟人疑竇。況經本院勘驗 證人丁○○警詢之錄音帶，警詢過程全程錄音未中斷，詢問 警員與證人丁○○對答流暢，警員雖偶有以較高語調詢問， 但過程未出現威脅或利誘情形，業經本院堪驗證人丁○○警 詢錄音帶無誤，有本院勘驗筆錄可憑。證人丁○○於偵查中 及本院審理時否認其警詢證述之真實性，委無足採，尚難據 此即為有利被告之認定。
⑷、辯護人以：證人丁○○縱有交付500 元予被告，因金額甚小 ，被告可能看在朋友情分「撥」一些海洛因給丁○○施用， 不能率爾認定被告有販賣海洛因營利之犯行等語為被告辯護 。然近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品 之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可 圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所購買之海洛因以同 樣價格轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲危 險之理。職故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別
有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認 非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告雖矢口否認有販 賣毒品海洛因之犯行，使本院無從確認被告販賣可得之利潤 。惟販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施 ，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低 於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台上字 第1651號判決可資參照）。本件被告與證人丁○○既非至親 或有特殊之情誼關係，且被告本身亦有施用毒品之習慣，業 據其於警詢供陳明確，足見海洛因對伊而言，並非毫無依賴 ，衡情當無甘冒刑罰制裁之重典僅按販入價格轉售而毫無利 得。故被告出售毒海洛因，顯有圖利之意圖，應堪認定。⑸、按販賣毒品罪，係行為人以營利之意圖，而將毒品購入或賣 出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備；此與意圖 販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因 而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與 或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同（最 高法院92年度臺上字第67號判決參照）。可知，購入毒品之 原因諸多，尚有可能係因施用之目的購入而持有，是以如無 積極證據足以證明係意圖營利而向他人販入，依證據裁判原 則，自難論以販入毒品罪。本件被告否認係基於營利之意圖 而買入海洛因，又本件扣案之海洛因數量僅有淨重0.73公克 ，被告前有多次施用毒品前科，亦有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可稽，本件查獲當日被告亦自承有施用海洛因之 行為，是以卷內現存之證據，尚難遽認被告於購入海洛因時 即係基於欲賣出營利之意圖。此外，復查無其他積極證據證 明被告購入毒品時，有販賣營利之意圖，依罪證有疑，利歸 被告之證據法則，尚難認定被告有意圖營利而販入毒品之犯 行，公訴意旨認被告係基於營利之意圖而購入海洛因，應有 未合。惟被告販入後，基於營利之意圖賣出海洛因，仍該當 販賣第一級毒品罪。
⑹、綜上，被告意圖營利販賣海洛因之事證已臻明確，應依法論 科。
２、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之 第一級毒品，核被告所為係犯同條例第4 條第1 項販賣第一 級毒品罪，被告販賣前持有毒品之低度行為，為其販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。被告前曾因施用毒品違反毒品危 害防制條例案件，經本院90年度訴字第2306號判處有期徒刑
8 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定，於92年7 月17 日 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，茲於 5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之 刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成 累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比 較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，惟因販 賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64 條第1 項、第65條第1 項規定，不得加重。本院審酌被告前 有施用毒品前科，對於海洛因危害國人身心健康甚鉅應知之 甚稔，竟因貪圖近利鋌而走險，所為危害不淺，犯後未能坦 承犯行，難見悔意，惟考量其所販賣之海洛因數量甚微，認 尚無與社會永久隔離之必要等一切情狀，量處如主文所示之 刑，並依刑法第37條第1 項規定宣告褫奪公權終身。本件被 告雖僅販賣價值500 元之海洛因予丁○○，然刑法第59條之 酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀 上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最 低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用，被告並未陳述有何可 憫恕之情，且被告年富力盛，竟捨正途不為，販賣毒品殘害 國人身心，尚難引起一般同情，爰不依刑法第59條之規定， 酌減其刑，附此敘明。扣案之海洛因2 包（不含包裝袋，淨 重0.73公克）係第一級毒品海洛因，原應依毒品危害防制條 例第18條第1 項之規定，諭知沒收銷燬，然因本件扣案毒品 業經本院94年度訴字第1347號宣告沒收銷燬，並於95年6 月 8 日經處分銷燬，有臺灣高雄地方法院檢察署94年度保管字 第10597 號處分命令可憑，上開毒品既已不存在，自毋庸再 宣告沒收銷燬。本件被告以500 元之價格販賣海洛因予丁○ ○，被告販賣海洛因所得應依毒品危害防制條第19條第1 項 之規定，宣告沒收，如不能沒收時，以其財產抵償之。至扣 案針筒、吸管、夾鍊袋及行動電話，均與本件被告販賣毒品 犯行無關聯性，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。二、不另為無罪部分：
１、公訴意旨略以：被告基於意圖販賣第一級毒品海洛因營利之 概括犯意，於94年4 月間，在不詳處所，連續多次販售數量 不詳之海洛因予姓名年籍不詳，手機門號為0000000000號之 使用人，因認被告涉有毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪嫌等語。
２、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次 按依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定：檢察官就被告犯罪
事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年 臺上字第128 號判例意旨參照）。
３、公訴意旨認被告涉有販賣第一級毒品犯行無非以：⑴被告坦 承向綽號「志仔」、「順仔」之男子購買毒品；⑵扣案0000 0000000 號行動電話94年4 月15日接收自0000000000號行動 電話之簡訊內容等資為論據，然訊據被告堅決否認有何販賣 毒品犯行，辯稱：伊不會使用簡訊功能，不知道0000000000 號行動電話由何人持有使用，不知道簡訊內容的意思等語， 經查：扣案0000000000號行動電話固有94年4 月15日接收自 0000000000號行動電話，內容為「德哥，不好意思，麻煩你 速回電，我要# 處理# 呀，麻煩你囉。」之簡訊1 則。然 0000000000號行動電話之雖查得係由乙○○申請，然實際使 用人為何，公訴人並未積極提出證據，該人是否確向被告購 買毒品，尚屬有疑，況且，觀之該則簡訊，內容並未提及疑 似毒品交易之語句，實難遽採為不利被告之認定。４、綜上，被告是否販賣第一級毒品海洛因與0000000000號行動 電話之使用人，既仍有疑，此外，復查無其他積極證據足認 被告確有販賣毒品犯行，因此部分與前述有罪部分，有連續 犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、修正前第47條、第37條第1 項，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳明富
法 官 方百正
法 官 陳宛榆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 95 年 9 月 29 日 書記官 劉企萍
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。