臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第3079號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度
毒偵字第6077號）及移送併案審理（95年度毒偵字第6013號），
嗣因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經詢問檢察官
、被告意見後，合議庭乃裁定由受命法官獨任改行簡式審判程序
判決如下：
主 文
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。扣案海洛因肆包（不含包裝袋，純質淨重柒玖點零伍公克）、殘有海洛因之包裝袋壹個，均沒收銷燬之；扣案包裝袋肆個，均沒收之。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年壹月。扣案海洛因肆包（不含包裝袋，純質淨重柒玖點零伍公克）、殘有海洛因之包裝袋壹個，均沒收銷燬之；扣案包裝袋肆個，均沒收之 事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經依本院以民國94年度毒聲字第 411 裁定觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以 94年度毒聲字第1287號裁定送強制戒治，嗣無繼續戒治之必 要，於94年12月26日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官於95年1 月12日以95年度戒毒偵字第12號處分 書為不起訴處分。詎仍不知戒絕，於強制戒治執行完畢釋放 後5 年內，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命之犯意，自95年4 月間某日起至95年7 月30日 凌晨3 時止，在高雄縣大寮鄉○○村○○街86號、所駕駛之 自用小客車上等處，以將第一級毒品海洛因置於香煙內，再 以火點燃香煙施用之方式，平均每2 至3 小時施用1 次，施 用第一級毒品海洛因多次。於95年7 月1 日23時55分、95年 7 月30日採尿時起均回溯24小時內之某時止（均不含公權力 拘束期間），另在高雄縣大寮鄉○○村○○街86號住處，以 將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃吸食器內，再以火燒烤 ，吸食霧化氣體等方式，施用第二級毒品甲基安非他命2 次 。嗣分別於95年7 月1 日21時、95年7 月30日17時30分許， 在高雄縣大寮鄉○○村○○街86號、高雄市○○區○○街及 南台路口，為警查獲，並各扣得海洛因4 包【均含包裝袋， 純質淨重79.05 公克，其中包裝袋為甲○○所有供施用海洛 因所用之物】、殘有海洛因包裝袋1 個。經採集其尿液送驗 後，查知上情。
三、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之 陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告 之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序， 合先敘明。
二、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時 坦白承認（詳本院卷第22頁、併案警卷第2 頁至第4 頁、併 案偵查卷第23頁）。而被告2 次被查獲後，經採集其尿液分 送高雄市立凱旋醫院鑑驗，結果均呈嗎啡、甲基安非他命陽 性反應（係以GC／MS方式檢驗），有高雄市立凱旋醫院95年 7 月17日、95年8 月7 日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可佐（ 詳偵查卷第23頁、併案偵查卷第29頁）。另扣案如主文所示 之海洛因4 包、殘有海洛因包裝袋1 個，經送驗後，確含有 、殘有海洛因成分，有法務部調查局95年8 月1 日調科壹字 第220023803 號鑑定通知書、檢驗紀錄可參（詳偵查卷第24 頁、併案警卷第11頁）。爰審酌㈠氣相層析質譜儀（GC／MS ）乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時最常採用之確認 方法，因此在良好的操作條件之下，以氣象層析質譜儀作藥 物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產 生，業經行政院國軍退除役官輔導委員會台北榮民總醫院於 83年4 月7 日以（83）北總內字第03059 號函示明確。㈡又 海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡， 其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又分解成嗎啡，故 海洛因在進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中，故於吸食 或施打海洛因者尿液中，可檢出嗎啡陽性反應，業經憲兵司 令部80年5 月7 日以（80）鑑驗字第1746號函示明確。㈢而 甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排 出，約百分之90於96小時內自尿中排出，且甲基安非他命成 分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢 測儀器之精密度等諸多方式有關，因此僅憑尿液中呈甲基安 非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長 短，惟依上述資料推斷，最長不會超過4 日即96小時，亦經 行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日81藥檢一字第00 1156號函示明確。從而，被告尿液經以氣相層析質譜儀鑑驗 後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，已如前述，是依 前開函示意旨，被告自白核與事實相符，其施用第一級毒品 海洛因多次、施用第二級毒品甲基安非他命2 次之犯行，均 堪以認定。
三、論罪科刑部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼 續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處 所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應 即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執 行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修 正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢 察官偵查起訴。
㈡查被告前因施用毒品案件，經依本院以94年度毒聲字第411 裁定觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以94年 度毒聲字第1287號裁定送強制戒治，嗣無繼續戒治之必要， 於94年12月26日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官於95年1 月12日以95年度戒毒偵字第12號處分書為 不起訴處分等情，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註 紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院 被告院內索引卡紀錄表可證。因被告於強制戒治視為執行完 畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，依前 開說明，仍應依法論科。
㈢另海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所稱之第一級 毒品、第二級毒品，此觀諸該條例第2 條第2 項第1 款、第 2 款甚明，被告施用上開毒品，核其所為，係違反毒品危害 防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條第2 項施用 第二級毒品罪。被告施用第一級毒品、第二級毒品前持有第 一級毒品、第二級毒品之行為，本應各論以持有之罪，惟各 該次持有毒品之低度行為均為其後施用毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有 反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構 成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近 之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀 上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上 ，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」即屬之（最高法 院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。另判斷何種構成 要件行為，預計就是集合行為？首先要藉助「文義解釋」， 也就是從法條所描述文字的通常語意來判斷。當文義解釋無 法提供明確答案時，則必須探究系爭處罰規範的目的來解釋 ，並參酌實際生活上犯罪的典型實施型態來綜合判斷。又並 非所有構成要件之行為具有反覆實施之特徵，即當然成立集 合犯，而得評價為一罪，仍須行為人係基於概括之犯意，在 密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，而依社會客觀 通念，認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價
上，始得評價為一罪。因此，行為人之數次行為，在主觀上 如係分別起意，或客觀上非係利用同一機會為之，則因該數 次行為間，對於同一社會法益，並不具侵害法益同一性，在 評價上則應成立數罪。由於毒品本具成癮性（毒品危害防制 條例第2 條第1 項參照），施用者一經上癮，即難戒斷，在 其主觀依賴毒品之心理下，須持續、密接施用毒品以解癮， 再犯率高，否則難以承受毒癮發作之痛苦，且施用次數、重 量通常與施用毒品期間成正比，各次施用毒品之間隔愈趨密 集，是施用毒品行為，本質上具有反覆實施之行為特性，依 社會通念，客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念，依上 開說明，施用毒品應為「集合犯」甚明。再者，參以被告已 於警詢及本院審理中自承：約2 至3 小時施用1 次海洛因等 語（詳本院卷第22頁第13行、併案警卷第4 頁第3 行以下） ；且於不到1 月之時間內，施用甲基安非他命2 次，因被告 施用毒品之間隔甚短，顯係於密切接近之時間內多次施用毒 品，主觀上已對毒品產生依賴，各次施用毒品應非分別起意 ，在評價上應依集合犯論以一罪（95年7 月1 日連續犯廢止 前，實務上雖將多次密接施用毒品行為，均論以連續犯，本 院雖變更已往之見解，改依集合犯論處，然此僅為法律見解 之變更，並非法律變更，故就此部分應無比較新舊法之問題 ）。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰 之。爰審酌被告經強制戒治後，均未戒絕毒品，另再施用毒 品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執 行，以收教化之功能，並參以被告犯後坦承施用毒品犯行， 所犯係自傷行為，尚未害及他人，及被告施用第一、二級毒 品期間、次數等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定 應執行刑，以資懲儆。至扣案如主文所示海洛因4 包（不含 包裝袋），經送驗後，確含有海洛因成分，有法務部調查局 前開鑑定書可參，因係屬毒品，爰依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段，宣告沒收銷燬之【海洛因送驗如有耗損，因 已滅失，爰不沒收銷燬之】；另上開包裝海洛因之包裝袋4 個部分，因法務部調查局已就毒品、包裝袋分開秤重，則包 裝袋即無與毒品難以析離之情形，自不得以無法析離之理由 ，將之視為毒品，而併宣告沒收銷燬之，惟因該包裝袋係被 告所有，且便於包裝毒品，防止毒品逸散，為供施用毒品所 用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款，宣告沒收之。此外 ，扣案殘有海洛因包裝袋1 個部分，確殘有海洛因成分，有 前開檢驗報告可參，因與毒品難以稀離，爰依毒品危害防制 條例第18條第1 項前段，宣告沒收銷燬之。
四、移送併案審理部分（95年度毒偵字第6013號）及起訴書所載
施用第一級毒品以外之其餘施用第一級毒品犯行，因與前開 起訴論罪科刑部分，分別具有集合犯之包括一罪關係，為起 訴效力所及，本院自均應併予審究。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第273 條之1第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日 刑事第一庭 法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。中 華 民 國 95 年 9 月 29 日 書記官 郭素蓉
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。