臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第1976號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 柯尊仁律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（95年度調偵字
第179號）本院判決如下：
主 文
甲○○連續明知為禁藥而販賣，處有期徒刑捌月。扣案之仿冒「VIAGRA」藥錠參仟參佰伍拾參顆 (共壹佰壹拾貳瓶，每瓶叁拾錠裝，均含包裝瓶、說明書）、仿冒CIALIS藥錠玖佰顆 (共貳佰貳拾伍盒，每盒肆顆，均含包裝盒、說明書)、威馬男性專用噴劑貳百零玖支 (均含說明書)、 金剛噴霧劑柒拾參瓶 (均含說明書)、 綠騎士玖拾捌盒 (均含說明書)、Spanish Spannihe Fliege壹佰零玖瓶，均沒收。
事 實
一、甲○○係設於高雄縣橋頭鄉○○路163號3樓「景耀國際貿易 有限公司」（下稱景耀公司）及高雄縣橋頭鄉○○○路88號 「角度商行情趣用品門市」（下稱角度商行）之負責人，明 知「VIAGRA」、「犀利士CIALIS」藥品，分別係美商輝瑞大 藥廠股份有限公司 (下稱輝瑞大藥廠）、美商禮來ICOS有限 公司（下稱美商禮來公司）所生產之藥品，且其「VIAGRA」 、「犀利士CIALIS」商標圖樣，均已向經濟部智慧財產局註 冊取得商標專用權，使用於各類西藥上，目前尚在專用期間 內 (專用期間分別為自86年8月16日起至96年8月15日止、91 年3月1日起至100年6月15日止，其中「VIAGRA」之商標專用 權已於專用期間內移轉登記予美商輝瑞產品公司)，未經商 標專用權人之同意或授權，不得擅自使用相同或近似之上開 註冊商標圖樣於相同商品上。其復明知輸入任何藥品，非將 藥品之成分、規格、性能、製法之要旨、檢驗規格與方法及 有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及 樣品，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許 可證後，不得為之；又未經核准擅自輸入之藥品，除係旅客 或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者外，當屬藥事法 所規定之禁藥等情事。詎其為圖牟利，明知附表一編號1至6 所示之藥品均係未核准，擅自輸入之禁藥及附表一編號1、2 所示之藥品係仿冒「VIAGRA」、「犀利士CIALIS」商標之商 品，竟基於販賣禁藥及販賣仿冒商標商品之概括犯意，於附 表一所示之時、地、來源、價格販入附表一編號1至6之禁藥 後，即在其經營之景耀公司及角度商行之營業場所內，銷售 予不特定人或商店，足生損害於美商輝瑞產品公司及美商禮
來公司。嗣於94年8月18日，經法務部調查局高雄縣調查站 人員持搜索票搜索景耀公司及角度商行，查獲並扣得如附表 一、二所示之藥品一批及景耀公司之銷貨日報表2紙、景耀 公司94年客戶多產品交易分析2冊、貨品進貨明細分析表1冊 、銷售貨客戶名冊1冊等物。
二、案經美商輝瑞產品公司、美商禮來ICOS有限公司訴由法務部 調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項固定 有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159 條之5 亦規定甚明。本件美商輝瑞產品公司出具之真仿鑑定分析檢 驗報告2份（英文版及中文版各1份）係美商輝瑞產品公司受 法務部調查局高雄縣調查站之請求協助而為之鑑定，並非檢 察官或法官囑託而為之鑑定，是上開鑑定分析檢驗報告，核 屬美商輝瑞產品公司於審判外之書面陳述，並不符合刑事訴 訟法所第159 條第1 項但書規定之法律規定所為之例外情形 ，原則上並無證據能力，惟因被告及其選任之辯護人於本院 調查證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議 (辯 護人僅對於其鑑定報告之部分內容表示意見，但並未質疑其 證據能力)， 本院審酌本院審酌上開美商輝瑞產品公司之鑑 定分析檢驗報告作成時，美商輝瑞產品公司雖係本案之告訴 人，並非中立之第三者，惟該等鑑定報告係針對扣案之「VI AGRA」藥錠之進行成分分析，該等報告對於認定扣案之「VI AGRA」藥錠是否為「藥品」之事實，固屬有關，惟其與該扣 案之藥錠是否屬於「未經核准，擅自輸入之藥品」之事實則 並無關涉，而被告及其選任之辯護人均不爭執扣案之「VIAG RA」藥錠確係「藥品」之事實，是本院認上開鑑定報告做為 扣案之藥品是否屬於「未經核准，擅自輸入之藥品」之事實 之證據，尚屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自 得為證據。
二、再按，按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前3 條之情形外 ，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員
職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況 外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書、證明文書。㈢除前2 款之情形外，其他於可信之特別 情況下所製作之文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書 或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關， 若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且 該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實 之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作 之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般 均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽 造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在 法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具 有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上 開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文 書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄 、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基 於同一理由，亦應具有證據能力。查本件卷附之中華民國商 標註冊證2紙（商標註冊號數：00000000號、00000000號 ( 聯合商標)、00000000號 (正商標))、行政院衛生署衛署藥 輸字第022383號藥品許可證1紙、法務部調查局高雄縣調查 站扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官95年5月19日履勘筆錄各1份，均係公務員職務上製作之 文書，另卷內之景耀公司銷貨日報表2紙、景耀公司94年客 戶多產品交易分析2冊、貨品進貨明細分析表1冊、銷售貨客 戶名冊1冊、均係從事業務之人於業務上或通常業務過程所 須製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書自均具 有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承其販售附表一所示藥品之事實，惟辯 稱：伊並非藥品之專業人員，無辨識藥品真偽能力，且係第 一次訂購「威而鋼」、「犀利士」，誤以為係屬情趣用品而 販售，其案發後旋即停止營業，益見伊自始無販賣禁藥之故 意，亦不知所販賣之用品是仿冒品或禁藥等語。二、經查：
(一)「VIAGRA」商標圖樣，係美商輝瑞大藥廠向經濟部中央標準 局（現改制為經濟部智慧財產局）註冊取得使用於西藥商品 之商標專用權，其專用期間自86年8月16日起至96年8月15日 止，並於專用期間內移轉登記予美商輝瑞產品公司，另「犀 利士CIALIS」商標圖樣，係美商禮來ICOS有限公司向經濟部 中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）註冊取得使用於
西藥商品之商標專用權，其專用期間自91年3 月1 日起至10 0 年6 月15日止，此有中華民國商標註冊證2 紙附卷可憑， 足認「VIA GRA 」、「犀利士CIALIS」商標圖樣，確屬我國 商標法所保護之商標。
(二)被告販賣「VIAGRA」、「CIALIS」藥品之包裝、說明書、商 標圖樣之使用，並未經商標專用權人美商輝瑞產品公司、美 商禮來ICOS有限公司之同意或授權，此為被告自承在卷，是 被告所販賣之「VIAGRA」、「CIALIS」商品 (藥品)，係屬 未經商標專用權人之同意或授權而於同一商品，使用相同( 「VIAGRA」部分)、近似 (「CIALIS」部分)之註冊商標而販 賣之商品 (藥品)，堪予認定。至於，被告選任之辯護人柯 尊仁律師辯稱扣案之「VIAGRA」、「CIALIS」藥品，經勘驗 結果並無「威而鋼」、「犀利士」之中文字樣，被告並無違 反商標法等語；惟查，扣案之「VIAGRA」藥品，經本院勘驗 結果並無「威而鋼」之中文字樣乙節，固係屬實 (詳本院95 年8 月22日勘驗筆錄，後述)， 惟此僅能證明被告並無販售 使用「威而鋼」商標圖樣之商品 (藥品)， 而被告販售之瓶 裝「VIAGRA」藥錠，其說明書及包裝盒外均有「VIRGRA」字 樣，經本院95年8 月22日勘驗屬實 (詳後述)， 是被告販售 之瓶裝「VIAGRA」藥錠之說明書及包裝盒外之「VIRGRA」字 樣既與美商美商輝瑞產品公司前揭「VIAGRA」之商標圖樣， 為相同之商標圖樣，其自有販賣未經商標專用權人之同意或 授權而於同一商品，使用相同之註冊商標之商品 (藥品)之 事實。另扣案之盒裝「CIALIS」藥品，經本院勘驗結果並無 「犀利士」之中文字樣乙節，亦屬實在 (詳本院95年8 月22 日勘驗筆錄，後述)， 惟按，商標之作用，乃在表彰商標專 用權人所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀商品之來源 ，使一般購買者認識該商標之商品，並藉以區別該商品之來 源及其品質信譽，並使商標專用權人得因其商標商品，而在 同一商品市場上建立其品牌之優越性而獲致應有之利潤，間 接促使商標專用權人願投入更多經費與人力從事研究發展， 因之商標法第82條，乃係對於侵害他人商標專用權之行為， 所為之處罰規定，依該條款之規定係以：明知於同一商品或 類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣而販賣者 ，為其犯罪構成要件，易言之，行為人主觀上必須具有故意 之不法意圖，而其客觀上則必須於同一商品，使用「相同」 或「近似」於他人註冊商標之圖樣者，始足該當。而條文所 稱「相同」商標，係指與他人註冊商標完全相同，並無疑義 ，而所稱「近似」則以所使用之商標，足使一般人對該商品 之來源與信譽發生混淆者，始足當之，至是否構成「近似」
，應異時異地通體觀察，亦即隔離觀察其總體或主要部分， 如足引起混同誤認之虞者，即屬近似。查美商禮來ICOS有限 公司向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）註 冊取得使用於西藥商品之「犀利士CIALIS」註冊商標名稱， 其商標圖樣固為「犀利士」字樣在上方，「CIALIS」字樣在 下方之中英文組合圖樣，被告販售之盒裝「CIALIS」藥錠， 其包裝盒其中一面有「CIALIS」字樣，業如前述，該「CIAL IS」字樣顯係擷取上開商標圖樣之其中部分，苟異時異地通 體觀察，亦即隔離觀察其總體或主要部分，確足以引起消費 者混同誤認之虞，換言之，被告販售之盒裝「CIALIS」藥錠 之包裝盒上之「CIALIS」字樣與美商禮來ICOS有限公司前揭 「犀利士CIALIS」之商標圖樣，確為近似之商標圖樣，其自 有販賣未經商標專用權人之同意或授權而於同一商品，使用 近似之註冊商標之商品 (藥品)之 事實。是以，辯護人上開 辯解均有誤會。
(三)扣案如附表一編號1所示之「VIAGRA」藥錠，經法務部調查 局高雄縣調查站抽取其中1瓶 (共27顆，送驗秏用7顆)送請 美商輝瑞產品公司實驗進行分析鑑定結果，藥錠外觀呈現威 而鋼100mg之特徵，包括尺寸、形狀、顏色及刻印字樣（包 含Pfizer名稱）等。惟經詳細比對後，發現該些藥錠與迥異 於威而鋼真品，其特徵包括：藥錠膜衣為較淡的藍色，稍斜 的刻印字體、字母「G」中間之「－」位置偏高，藥錠厚度 且過重（達731mg） ；經實驗室檢驗後證實該藥錠雖含有si l denafil citrate(按即威而鋼主成份)， 但其他如石膏/ 滑石粉/ 硫酸鈣等主要成分則顯異於威而鋼真品之成分 (光 譜分析比對結果為62% 相符)， 此有告訴代理人馮基源律師 等提出之分析檢驗報告 (中、英文各1 份)在 卷可按；再者 ，經本院95年8 月22日當庭勘驗扣案之「VIAGRA」藥錠，其 內含有盒裝 (僅有3 盒，每盒4 顆，告訴代理人不主張為仿 冒品，此部分不在論罪科刑範圍)及 瓶裝二種包裝，瓶裝共 112 瓶，瓶子包裝之威而鋼藥錠，包裝瓶外有附說明書1 份 ，說明書及包裝盒外均有VIRGRA字樣，包裝瓶的上緣有一塑 膠膜蓋住，該塑膠模上有Pfizer字樣，盒子瓶外也有Pfizer 字樣，每瓶內裝30錠，每錠100mg ，包裝盒外面有記載MADE IN USA，但沒有衛生署輸入藥品之許可證及代理商之名稱、 地址，瓶內之藥錠正反面分別有Pfizer及VGR100字樣，藥錠 顏色比告訴代理人郭念慈律師當日提出之真品顏色較淺 (見 當日審判筆錄)。 顯見扣案之「VIAGRA」藥錠確係未經核准 擅自輸入，且為仿冒「VIAGRA」商標圖樣之藥品，應堪認定 。
(四)扣案如附表一編號2所示「CIALIS」藥品之包裝盒其中一面 與告訴代理人郭念慈律師95年8月22日庭呈之真品相似，有 CIALIS字樣，真品的包裝背面有用國字記載衛生署輸入許可 證字號及代理公司名稱、地址及中文犀利士字樣，扣案「 CIALIS」藥品之包裝正反面圖樣均相同，沒有中文記載，也 沒有衛生署輸入藥品之許可證及代理商之名稱、地址。扣案 「CIALIS」藥品之盒裝內有四顆藥錠，藥品本身與真品相同 ，藥品外面包裝膜另有CIALIS字樣，包裝膜上之圖樣與真品 相似，但扣案「CIALIS」藥品之包裝上沒有中文記載，真品 的包裝膜上有中文之「犀利士膜衣錠20公絲」之記載，扣案 「CIALIS」藥品附有壹張英文說明書，說明書上有CIALIS字 樣，此經本院95年8月22日勘驗無誤 (見95年8月22日審判筆 錄)。顯見扣案之「CIALIS」」藥錠亦係未經核准擅自輸入 ，且為仿冒「CIALIS」商標圖樣之藥品，應堪認定。(五)被告於94年8月18日調查站調查時即坦承：「（問：景耀公 司所販售之威而鋼及犀利士來源為何？）(答：我約於93年 年中在大陸深圳情趣用品市場認識一名唐姓大陸籍男子，當 時渠向我表示是否有興趣在台灣販售威而鋼及犀利士，渠可 供應貨源，我應允後，不久，該唐姓男子即透過臺灣一不知 名吳姓男子主動與我聯絡，並直接將我訂購之威而鋼及犀利 士藥品親自送到景耀公司，並收取現金貨款」等語，於檢察 官94年12月27日偵查中供稱：「93年約3、4月時，我去參加 展覽認識姓唐的，他的意思是說很便宜，在台灣那邊很多人 在賣，他會叫人拿給我，姓唐的好像是大陸樟州人，台語國 語都會講，東西是在93年中向他訂，93年底他叫一個姓吳的 拿給我」、「威而鋼他給我的價格一罐四百，犀利士一盒一 百」「做生意都是用比較便宜的賣」、「他說他比較便宜， ( 我)也想賺錢」等語 (見當日偵訊筆錄)；於本院95年7月 19日審理中供稱：「我是做生意的，只要有利潤就進貨」等 語 (見審判筆錄)； 本院復審酌被告為調查站人員查獲時， 同時扣得附表二編號1 之盒裝「威而鋼」藥品四盒，而該四 盒「威而鋼」藥品係屬真品 (詳後述)， 是被告對於真品之 「威而鋼」藥品價格如何，當知之甚稔，惟依被告之進貨價 格而言，其附表一編號1 、2 之威而鋼及犀利士之進貨成本 ，竟然一顆只需13.33 元、25元，顯低於市價甚多，實難認 被告不知其購入之「VIAGRA」、「CIALIS」藥錠係仿冒商標 之藥品。況且，被告經營之事業為情趣用品店，其並非藥師 ，亦非經營藥局，對於藥品既無銷售管道，苟非其明知扣案 之「VIAGRA」藥錠、「CIALIS」藥錠成本低廉，容易低價出 脫，其怎可能一次向唐姓男子購買威而鋼1000瓶及犀利士10
00盒，而忽略藥品滯銷之風險？是被告明知扣案之「VIAGRA 」藥錠、「CIALIS」藥錠係仿冒他人商標之仿冒商品，應堪 認定。再者，行政院衛生署核准輸入藥品，其藥品之包裝必 然有核准輸入之文號，此為一般人均知悉之事，惟扣案之「 VIAGRA」藥錠、「CIALIS」藥錠，其包裝盒外觀均無行政院 衛生署核准輸入之文號，衡以被告係具有正常智識且為從事 業務之人，其當亦知悉扣案之藥品係行政院衛生署核准輸入 之禁藥。
(六)附表一所示編號3、4、5、6之藥品，經本院95年8月8日當庭 勘驗結果如下：⑴金剛噴霧劑男性至寶，內有一個外包裝紙 盒，兩支瓶裝藥水，一張說明書，說明書有寫西德華德大藥 廠出品，外包裝大部分為英文字體，有用中文記載說明事項 ，沒有記載衛生署輸入許可字號，也沒有記載進口廠商名稱 。⑵威馬男性專用 (噴劑)，內有兩盒裝，盒內有兩支藥水 ，外包裝上面有用中文記載英國先達實業有限公司，其餘為 英文字體，沒有記載衛生署許可輸入字號及進口廠商名稱， 盒內附有說明書，有中英文說明，有記載MADE IN ENGLAND ，藥水本身外殼上均為英文字體。⑶綠騎士，裡面有三盒裝 ，紙盒外包裝上有GREEN GALLANT沒有其他說明字樣，盒內 有一支藥水，有黏貼一張貼紙，記載加強型字樣，藥水及紙 盒包裝外觀均沒有記載衛生署許可輸入字號及進口廠商名稱 ，裡面有一張產品簡介說明書，有英文、日文、中文之說明 。⑷Spanish Spanishe Lfiege，內有三罐藥水，藥品外觀 如檢察官勘驗結果照片，沒有記載輸入許可字號及輸入進口 廠商名稱 (見本院95年8月8日審判筆錄)，是上開扣案之藥 品既均未於包裝盒或瓶身標示經行政院衛生署核准輸入之字 號，足見被告亦知悉該藥品為行政院衛生署核准輸入之禁藥 。
(七)綜上所述，被告所辯均不足採信，此外，復有中華民國商標 註冊證2紙（商標註冊號數：00000000號、00000000號 (聯 合商標)、00000000號 (正商標))、行政院衛生署衛署藥輸 字第022383號藥品許可證1紙、法務部調查局高雄縣調查站 扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份 (扣得附表一所示之藥品 、景耀公司銷貨日報表2紙、景耀公司94年客戶多產品交易 分析2冊、貨品進貨明細分析表1冊、銷售貨客戶名冊1冊、 行政院衛生署藥物食品檢驗局94年10月5日藥檢壹字第09494 25337號檢驗成績書1份，美商輝瑞產品公司出具之真仿鑑定 分析檢驗報告2份（英文版及中文版各1份）、臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官履勘筆錄、履勘照片4張在卷可證，被告 犯行明確應堪認定。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而販賣 罪及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪（藥事法第83條雖 於95年5月30日業經修正，然該法第83條第1項並未修正，無 庸比較新舊法，附此敘明）。其先後多次販賣仿冒商標商品 、禁藥之犯行，時間緊接，方法相同，所犯係犯罪構成要件 相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第56 條連續犯之規定，論以一販賣禁藥罪、販賣仿冒商標商品罪 ，並加重其刑。另被告販賣其上同時有仿冒商標之禁藥商品 ，乃一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條前段之規定，從一重之藥事法第83條第1項之販賣禁 藥罪處斷。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2條第1項定有明文。查刑法第56條連續犯之規定 ，業於94年1 月7日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行 ，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此 刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法 律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新 、舊法結果，舊法之規定對被告有利，自應依修正前刑法第 56條之規定論以連續犯。爰審酌消費者對於藥品本身著重於 藥廠信用及藥品療效，故製藥大廠對於其所生產藥品之商標 ，無不經過相當時間並投入大量資金，用於商品之行銷及品 質之研發及改良，使得表明藥品之商標具有代表一定品質之 效，以及政府主管機關對於藥品輸入之管制流程，具有一定 之審核程序，以藉此保障國人對於國外輸入藥品之用藥安全 ，並達到國內藥物管理之目的，然被告從事情趣用品之販賣 業務，竟基於私利販賣仿冒之禁藥，且其販售之數量龐大， 除對商標專用權人之藥廠權益造成侵害，並有害於政府對於 藥品藥物之管理及國人之用藥安全，惟念被告犯後坦承犯行 ，態度良好，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量 處如主文所示之刑。另按，沒收為非拘束人身自由之保安處 分，依刑法第2 條第2 項規定，以從新為原則，自應適用裁 判時之法律。是本件扣案如附表一所示之仿冒「VIAGRA」藥 錠3353顆 (共112 瓶，每瓶30錠裝，送驗時秏用7 顆，均含 包裝瓶、說明書）、仿冒CIALIS藥錠900 顆 (共225 盒，每 盒4 顆，均含包裝盒、說明書)、 威馬男性專用 (噴劑)209 支 (均含說明書)、 金剛噴霧劑73瓶 (均含說明書)、 綠騎 士98盒 (均含說明書)、Spanish Spannihe Fliege109 瓶， 係被告所有，供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。再藥事法第79條第1 項應將查獲之禁藥沒 入銷燬之規定，係行政上處分之規定，與刑事處分之沒收有
別，本件自無適用藥事法第79條第1 項規定之必要，附此敘 明。(最高法院92年度台上字第2718號判決要旨參照)， 公 訴人請求依藥事法第79條第1 項規定沒收附表一所示之禁藥 ，尚有誤會。再者，附表一編號1 、2 所示之禁藥之包裝盒 、說明書，固有記載仿冒之商標圖樣，惟本件適用法條之結 果既從一重之藥事法第83條第1 項論處，自不宜割裂適用商 標法之規定，而依商標法第83條將扣案如附表一編號1 、2 所示之禁藥之包裝盒、說明書宣告沒收，是公訴人請求依商 標法第83條規定沒收附表一編號1 、2 所示之禁藥之包裝盒 、說明書，亦有誤會。又按，藥事法所稱偽藥，係指藥品經 稽查或檢驗有左列各款情形之一者：①未經核准，擅自製造 者。②所含有效成分之名稱，與核准不符者。③將他人產品 抽換或摻雜者。④塗改或更換有效期間之標示者 (藥事法第 20條)。 本件扣案如附表一所示之「VIAGRA」、「CIALIS」 藥品固係未經核准，擅自輸入之禁藥，惟依上開藥品之包裝 、說明書等內容，並無法認定上開藥品係被告或大陸地區之 唐姓男子「未經核准，擅自製造者」，依卷內現存之證據， 亦無法認定被告明知上開藥品係偽藥而販賣之事實，是公訴 人認被告所為另涉藥事法第83條販賣偽藥云云，顯有誤會； 再者，公訴人認被告明知附表一編號1 所示之「VIAGRA」藥 品，係仿冒告訴人美商輝瑞產品公司之「威而鋼」商標圖樣 之仿冒品，另涉商標法第82條販賣仿冒商標之商品罪嫌云云 ，惟扣案如附表一編號1 之「VIAGRA」藥品，經本院勘驗結 果並無「威而鋼」之中文字樣，業如前述，被告縱有販售上 開藥品之事實，亦無構成商標法第82條販賣仿冒商標之商品 罪之可能，是公訴人認被告另涉商標法第82條販賣仿冒商標 之商品云云，亦有誤會。惟因公訴人認上開事實與前揭論罪 科刑部分具有連續犯、想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不 另為無罪之諭知，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告於附表二所示之時、地，明知附表二編 號1 、2 、3 所示之「VIAGRA」藥品，係仿冒「VIAGRA」商 標圖樣之偽藥、禁藥，亦明知附表二編號4 之「乾坤至寶膠 囊」藥品，係未經核准擅自製造之偽藥、未經核准擅自輸入 之禁藥，詎其仍基於販賣偽藥、禁藥及販賣仿冒商標商品之 概括犯意，於附表二所示之時、地、來源、價格販入附表二 編號1 、2 、3 、4 之仿冒偽藥、禁藥後，即在其經營之景 耀公司及角度商行之營業場所內，銷售予不特定人或商店， 足生損害於美商輝瑞產品公司，因認被告涉藥事法第83條第 1 項販賣偽藥、禁藥及商標法販賣仿賣商標圖樣之商品罪嫌 等語。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按告訴人之 告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實 相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第 1300號判例意旨參照）。而事實之認定，應憑證據，如未能 發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之 方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨 足資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定：檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦 有最高法院92年台上字第128 號判例要旨足參。所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料 ，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不 致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之 認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合 理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定， 此觀諸最高法院76年台上字第4986號判例意旨亦甚明顯。 訊據被告堅決否認上開犯行，辯稱附表二編號1 之盒裝「 VIAGRA」藥品係真正之「VIAGRA」藥品，並不是仿冒品，附 表編號2 、3 之散裝「VIAGRA」藥品，是調查員自己在抽屜 內找出來的，並不是與附表一編號1 之「VIAGRA」藥品同一 來源，伊也不知道是向誰買的，附表二編號4 之「乾坤至寶 膠囊」是向國內業者買的，業者向伊表示是食品，伊並不知 道是偽藥、禁藥等語。經查：⑴附表二編號1 之盒裝「VIAG RA」藥品，經本院95年8 月22日當庭勘驗結果，每盒有四錠 ，共有三盒，盒裝的外包裝上有雷射標籤條碼及Pfizer 及 VIRGRA字樣，與告訴代理人提出之真品包裝除雷射標籤不同 之外，其餘均相同，藥錠顏色與告訴代理人庭呈之真品藥錠 相同，而告訴代理人郭念慈律師於當日審理時亦表示不主張 該盒裝「威而鋼」藥品為仿冒品 (見95年8 月22日審判筆錄 )， 本院審酌被告既坦承其於93年底一次向大陸地區之唐姓 男子訂購1000瓶之瓶裝「VIRGRA」仿冒藥品，衡情並無必要 爭執扣案如附表二編號1 之盒裝「VIAGRA」藥品之真假，應
認被告所辯如附表二編號1 之盒裝「VIAGRA」藥品，並非仿 冒品乙節，足堪採信。是依卷內現存之證據，並無證據證明 附表二編號1 之盒裝「VIAGRA」藥品係仿冒商標之藥品或未 經核准，擅自製造之偽藥或未經核准擅自輸入之禁藥。⑵附 表二編號2 、3 之散裝「VIAGRA」藥品，經本院95年8月8 日當庭勘驗結果，分別係深藍色菱形膜衣錠11顆、淺藍色菱 形膜衣錠2 顆，藥錠上一邊有寫Pfizer，另一邊有寫VGR100 字樣 (見95年8 月8 日審判筆錄)， 且上開散裝之「VIAGRA 」藥錠，經送行政院衛生署位藥物食品檢驗局檢驗結果，均 含有sildenafil西藥成份 (即VIAGRA藥錠之主成份)， 固有 行政院衛生署藥物食品檢驗局94年10月5 日藥檢壹字第0949 425337號檢驗成績書1 份在卷可按，惟因扣案如附表二編號 2 、3 之散裝「VIAGRA」藥品，並未於查扣當時扣得包裝盒 佐證，是依卷內現存之證據，並無證據證明扣案之附表二編 號2 、3 之散裝「VIAGRA」藥品，係「未經核准擅自輸入之 藥品」，同理，亦無證據證明該藥品係被告或他人「未經核 准而擅自製造」之事實；況如前所述，被告既坦承其於93年 底一次向大陸地區之唐姓男子訂購1000瓶之瓶裝「VIRG RA 」仿冒藥品，衡情並無必要爭執扣案如附表二編號2 、3 之 散裝「VIAGRA」藥品之真假，應認被告所辯其並不知附表二 編號2 、3 之散裝「VIAGRA」藥品，係仿冒品或偽藥、禁藥 乙節，足堪採信。⑶附表二編號4 之「乾坤至寶膠囊」藥品 ，經本院95年8 月8日 勘驗結果，其包裝上記載「食品，成 分、製造批號、有效日期、本產品經衛署食字第0920035511 號函配方審查認定為食品，及懋達行，台南縣永康市○○街 133 號5 樓之6 ，電話00-0000000」等字樣 (見95年8 月8 日審判筆錄)， 則上開「乾坤至寶膠囊」之包裝上既有記載 上開字樣，衡諸一般人之認知，其主觀上當認為該「乾坤至 寶膠囊」為食品，且為「懋達行」製造或代理銷售之食品， 是在無其他證據 (如懋達行之負責人之證述)之 佐證之下， 自應認被告所辯其並不知該「乾坤至寶膠囊」係仿冒品或偽 藥、禁藥乙節，亦堪採信。綜上所述，應認被告所辯情節尚 屬可採。惟因公訴人認此部分事實與前揭論罪科刑部分具有 連續犯之裁判上一罪關系，爰不另為無罪之論知，併予敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83 條第1項，商標法第82條、第83條，刑法第2條第1項前段、第2條第2項、第11條前段、刑法第55條、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 5 日 刑事第九庭審判長法 官 張世賢
法 官 謝梨敏
法 官 陳建和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 95 年 9 月 5 日 書記官 林姵妤
附表一：
┌─┬─────┬────────┬──────┬──────┬────┬─────┐
│編│藥品名稱 │購買藥品之時、地│進貨數量 │銷貨對象 │查獲數量│ 備 註 │
│號│ │及藥品來源 │及價格 │及價格 │ │ │
├─┼─────┼────────┼──────┼──────┼────┼─────┤
│1 │VIAGRA │93年中，自大陸地│1000瓶，每瓶│以每瓶2000元│112瓶 ( │送驗秏用7 │
│ │ │區不詳姓名之唐姓│30顆，以每瓶│~3000元之價 │3360顆) │顆，剩餘33│
│ │ │男子得知資訊後，│予400元價格 │格售予「葉志│ │53顆。 │
│ │ │回臺後不久，即向│購入。 │豪」、「黃精│ │(檢體驗出 │
│ │ │唐姓男子購買，並│ │虔」、「憶之│ │Sildeafil │
│ │ │由臺灣地區之某不│ │巢商店」、「│ │citrate成 │
│ │ │詳姓名吳姓男子送│ │歡愛商店」、│ │分) │
│ │ │貨至景耀公司及收│ │「時尚商店」│ │ │
│ │ │受貨款40萬元。 │ │及「雅登商店│ │ │
│ │ │ │ │」等不特定定│ │ │
│ │ │ │ │對象。 │ │ │
├─┼─────┼────────┼──────┼──────┼────┼─────┤
│2 │CIALIS │93年中，自大陸地│1000盒，每盒│盒400元~600 │225盒 ( │ │
│ │ │區不詳姓名之唐姓│4顆，以每盒 │元之價格售予│900顆) │ │
│ │ │男子得知資訊後，│100元價格購 │「葉志豪」、│ │ │
│ │ │回臺後不久，即向│入。 │「非常男女商│ │ │
│ │ │唐姓男子購買，並│ │店、「獨領風│ │ │
│ │ │由臺灣地區之某不│ │騷」等不特定│ │ │
│ │ │詳姓名吳姓男子送│ │對象。 │ │ │
│ │ │貨至景耀公司，事│ │ │ │ │
│ │ │後再補付貨款10萬│ │ │ │ │
│ │ │元。 │ │ │ │ │
├─┼─────┼────────┼──────┼──────┼────┼─────┤
│3 │金剛噴霧劑│在臺灣地區向真實│如景耀公司94│如景耀公司94│73瓶 │檢體驗出 │
│ │ │姓名不詳之黃姓成│年客戶多產品│年客戶多產品│ │Lidocaine │
│ │ │年者販入 │交易及貨品進│交易、貨品進│ │西藥成分 │
│ │ │ │貨明細分析表│貨明細分析表│ │ │
│ │ │ │內容所示。 │、銷售貨客戶│ │ │
│ │ │ │ │名冊所示。 │ │ │
├─┼─────┼────────┼──────┼──────┼────┼─────┤
│4 │威馬男性專│ 同 上 │ 同 上 │ 同 上 │209支 │檢體驗出 │
│ │用(噴劑) │ │ │ │ │Lidocaine │
│ │ │ │ │ │ │西藥成分 │
├─┼─────┼────────┼──────┼──────┼────┼─────┤
│5 │綠騎士 │ 同 上 │ 同 上 │ 同 上 │99盒 │送驗秏用1 │
│ │ │ │ │ │ │盒，剩餘98│
│ │ │ │ │ │ │盒。 │
│ │ │ │ │ │ │檢體驗出 │
│ │ │ │ │ │ │Dibucaine │
│ │ │ │ │ │ │西藥成分 │
├─┼─────┼────────┼──────┼──────┼────┼─────┤
│6 │Spannish │在臺灣地區向真實│ 同 上 │ 同 上 │109瓶 │檢體驗出 │
│ │Spannishe │姓名不詳之「吳金│ │ │ │Methamphe │
│ │Fliege │水」成年者販入 │ │ │ │tamine │
│ │ │ │ │ │ │西藥成分 │
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附表二：
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