臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第1973號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度
毒偵字第3141號）及移送併案審理（95年度毒偵字第4717號、95
年度毒偵字第5053號），嗣因被告於準備程序中就被訴事實為有
罪之陳述，經詢問檢察官、被告意見後，合議庭乃裁定由受命法
官獨任改行簡式審判程序判決如下：
主 文
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年陸月。 事 實
一、甲○○前因毒品危害防制條例案件，分別於民國93年11月30 日、94年3 月17日，經本院以93年度訴字第1555號、94年度 簡字第1303號等判決，各判處有期徒刑10月、6 月，均因未 上訴而確定，並經本院以94年度聲字第1591號裁定應執行有 期徒刑1 年2 月，嗣於94年11月28日縮短刑期執行完畢出監 。
二、甲○○前因施用毒品案件，經依本院以91年度毒聲字第976 裁定觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以91年 度毒聲字第1593號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治程序（91 年度毒聲字第7091號），至92年3 月28日止，因未撤銷保護 管束，強制戒治視為執行完畢。詎仍不知戒絕，於強制戒治 視為執行完畢釋放後5 年內，復分別基於施用第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，自95年1 月20日某 時起至95年3 月21日採尿時起回溯24小時內之某時止（不含 公權力拘束期間），在高雄市前鎮區○○○街135 號、高雄 縣鳳山市○○街38號之3 等住處內，以將第一級毒品海洛因 置於注射針筒內，再以水稀釋後注射施用之方式，平均每10 日施用1 次，施用第一級毒品海洛因多次。於95年2 月23日 、95年2 月25日及95年3 月21日採尿時起均回溯24小時內之 某時止（均不含公權力拘束期間），復在上址，以將第二級 毒品甲基安非他命置於錫箔紙上，再以火燒烤，吸食霧化氣 體等方式，施用第二級毒品甲基安非他命3 次。嗣分別於95 年2 月22日23時、95年2 月25日上午10時35分許、95年3 月 21 日16 時許，在高雄市○鎮區○○路及中安路口、高雄市 前鎮區鎮○○鎮○街口、高雄市前鎮區鎮○○街395 巷33號 1 樓之1 ，為警查獲。經採集其尿液送驗後，查知上情。三、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之 陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告 之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序， 合先敘明。
二、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦白承認（詳 本院卷第87頁）。而被告3 次被查獲後，經採集其尿液分送 高雄市立凱旋醫院鑑驗，結果均呈嗎啡、甲基安非他命陽性 反應（係以GC／MS方式檢驗），有高雄市立凱旋醫院95年3 月8 日、95年3 月16日及95年4 月3 日濫用藥物尿液檢驗報 告附卷可佐（詳本案警卷第5 頁、併案B2警卷第4 頁、本院 卷第31之1 頁）。爰審酌㈠氣相層析質譜儀（GC／MS）乃目 前就藥物篩檢結果必須進一步確認時最常採用之確認方法， 因此在良好的操作條件之下，以氣象層析質譜儀作藥物及其 代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，業 經行政院國軍退除役官輔導委員會台北榮民總醫院於83年4 月7 日以（83）北總內字第03059 號函示明確。㈡又海洛因 係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸 食或施打入人體，經新陳代謝作用又分解成嗎啡，故海洛因 在進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中，故於吸食或施打 海洛因者尿液中，可檢出嗎啡陽性反應，業經憲兵司令部80 年5 月7 日以（80）鑑驗字第1746號函示明確。㈢而甲基安 非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約 百分之90於96小時內自尿中排出，且甲基安非他命成分之檢 出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器 之精密度等諸多方式有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命 陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟 依上述資料推斷，最長不會超過4 日即96小時，亦經行政院 衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日81藥檢一字第001156號 函示明確。從而，被告尿液經以氣相層析質譜儀鑑驗後，結 果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，已如前述，是依前開函 示意旨，被告自白核與事實相符，其施用第一級毒品海洛因 多次、施用第二級毒品甲基安非他命3 次之犯行，均堪以認 定。
三、論罪科刑部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼 續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處 所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應
即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執 行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修 正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢 察官偵查起訴。
㈡查被告前因施用毒品案件，經依本院以91年度毒聲字第976 裁定觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以91年 度毒聲字第1593號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治程序（91 年度毒聲字第7091號），至92年3 月28日止，因未撤銷保護 管束，強制戒治視為執行完畢等情，有臺灣高雄地方法院檢 察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及 臺灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表可證。因被告於強 制戒治視為執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例 第10條之罪，依前開說明，仍應依法論科。
㈢另海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所稱之第一級 毒品、第二級毒品，此觀諸該條例第2 條第2 項第1 款、第 2 款甚明，被告施用上開毒品，核其所為，係違反毒品危害 防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條第2 項施用 第二級毒品罪。被告施用第一級毒品、第二級毒品前持有第 一級毒品、第二級毒品之行為，本應各論以持有之罪，惟各 該次持有毒品之低度行為均為其後施用毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有 反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構 成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近 之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀 上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上 ，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」即屬之（最高法 院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。另判斷何種構成 要件行為，預計就是集合行為？首先要藉助「文義解釋」， 也就是從法條所描述文字的通常語意來判斷。當文義解釋無 法提供明確答案時，則必須探究系爭處罰規範的目的來解釋 ，並參酌實際生活上犯罪的典型實施型態來綜合判斷。又並 非所有構成要件之行為具有反覆實施之特徵，即當然成立集 合犯，而得評價為一罪，仍須行為人係基於概括之犯意，在 密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，而依社會客觀 通念，認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價 上，始得評價為一罪。因此，行為人之數次行為，在主觀上 如係分別起意，或客觀上非係利用同一機會為之，則因該數 次行為間，對於同一社會法益，並不具侵害法益同一性，在 評價上則應成立數罪。由於毒品本具成癮性（毒品危害防制 條例第2 條第1 項參照），施用者一經上癮，即難戒斷，在
其主觀依賴毒品之心理下，須持續、密接施用毒品以解癮， 再犯率高，否則難以承受毒癮發作之痛苦，且施用次數、重 量通常與施用毒品期間成正比，各次施用毒品之間隔愈趨密 集，是施用毒品行為，本質上具有反覆實施之行為特性，依 社會通念，客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念，依上 開說明，施用毒品應為「集合犯」甚明。再者，參以被告已 於本院審理中自承：約10天施用1 次海洛因等語；且於不到 1 月之時間內，施用甲基安非他命3 次，因被告施用毒品之 間隔甚短，顯係於密切接近之時間內多次施用毒品，主觀上 已對毒品產生依賴，各次施用毒品應非分別起意，在評價上 應依集合犯論以一罪（95年7 月1 日連續犯廢止前，實務上 雖將多次密接施用毒品行為，均論以連續犯，本院雖變更已 往之見解，改依集合犯論處，然此僅為法律見解之變更，並 非法律變更，故就此部分應無比較新舊法之問題）。又被告 前因毒品危害防制條例案件，分別於93年11月30日、94 年3 月17日，經本院以93年度訴字第1555號、94年度簡字第1303 號等判決，各判處有期徒刑10月、6 月，均因未上訴而確定 ，並經本院以94年度聲字第1591號裁定應執行有期徒刑1 年 2 月，嗣於94年11月28日縮短刑期執行完畢出監之事實，有 上開前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後5 年內，再 故意犯本件有期徒刑以上之本罪，均為累犯，應各依修正前 刑法第47條之規定，加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各 別，行為互殊，應分論併罰之。【被告行為後，刑法及刑法 施行法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第0940001490 1 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行（下稱新刑法，修 正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5 月23日刑事庭 第8 次會議決議，新刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為 後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行 後，應適用新刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之 比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合 犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形， 本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。 本院審酌：㈠累犯部分：被告於5 年以內再故意犯本件有期 徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑 法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利 或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。㈡定執行刑部分 ：被告行為後，刑法第51條業已修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其 罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「
宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條 第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以 上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比 較結果，舊刑法較有利於行為人。從而，因本案涉及法律變 更，且以舊刑法有利於被告，參諸前開最高法院決議意旨， 依新刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用最有利於被告之 舊刑法，併此敘明】。爰審酌被告經強制戒治後，均未戒絕 毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品， 故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後坦 承施用毒品犯行，所犯係自傷行為，尚未害及他人，及被告 施用第一、二級毒品期間不長等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，並定應執行刑，以資懲儆。
四、移送併案審理部分（95年度毒偵字第4717號、95年度毒偵字 第5053號）及起訴書所載施用第一級毒品以外之其餘施用第 一級毒品犯行，因與前開起訴論罪科刑部分，分別具有集合 犯之包括一罪關係，為起訴效力所及，本院自均應併予審究 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第273 條之1第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、修正前刑法第47條、修正前刑法第51條第5 款，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日 刑事第一庭 法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。中 華 民 國 95 年 9 月 29 日 書記官 郭素蓉
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。