臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第1205號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95
年度偵字第5434號），本院判決如下：
主 文
甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期內付保護管束。扣案之MDMA錠劑貳顆（驗後淨重合計零點伍零公克），均沒收銷燬之。
其餘被訴販賣第三級毒品部分無罪。
犯罪事實
一、甲○○明知MDMA為毒品危害防制條例第2 條第1 項所規範之 第二級毒品，不得非法持有，竟於民國95年2 月10日凌晨1 時30分許前某時，在高雄市新興區○○○路260 號9 樓「神 話舞廳」內，以每顆新臺幣（下同）300 元之代價，向真實 姓名年籍不詳綽號之成年男子購買MDMA錠劑2 顆，而非法持 有之。嗣於95年2 月10日凌晨1 時30分許，在上開神話舞廳 內，為警查獲，並扣得MDMA錠劑2 顆（驗後淨重分別為0.24 、0.26公克），始知上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，並有扣案之錠劑 2 顆（驗後淨重分別為0.24、0.26公克），經檢驗為毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品MDMA，有 高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年3 月14日編號0000-000 、181 號檢驗報告附卷可稽（見95年度毒偵字第5434號卷第 16、17頁），本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。二、按刑法業經總統於94年2 月2 日，以華總一義字第09400014 901 號令修正公布，並自95年7 月1 日施行（下稱修正後刑 法）。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；本 法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之， 修正後刑法第2 條第1 項、第11條前段分別定有明文。次按 ，新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，係適用最有利 於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應 就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及
累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一 切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人 之法律處斷，最高法院24年上字第4634號判例著有明文。是 本案被告行為後法律已有修正，爰將本案適用新舊法之比較 ，臚列於後：
㈠關於法定刑中罰金部分，修正前刑法第33條第5 款規定「罰 金：1 元以上。」，依80年5 月6 日修正前罰金罰鍰提高標 準條例第3 條之規定，復由司法院、行政院會銜於72年7 月 27日發布，自72年8 月1日 施行，提高刑法所定罰金數額10 倍，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條之規 定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以 新臺幣元之3 倍折算之。」，經折算為新臺幣後，則罰金刑 之最輕刑度為新臺幣30元以上；修正後刑法第33條第5 款規 定「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」，經比較 新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
㈡關於易科罰金折算標準，依修正後刑法第41條第1 項前段規 定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、 2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」；而修正前依舊罰 金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定（現已刪除），就其 原定數額提高為100 倍折算1 日，即應以銀元300 元折算1 日，復依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條之規 定，經折算為新臺幣後，為新臺幣900 元折算為1 日，經比 較修正前後之易科罰金折算標準，以舊法之規定，較有利於 被告。
㈢綜上所述，就被告觸犯毒品危害防制條例之罪，而有適用刑 法總則之規定者，揆諸首揭法律條文及判例意旨，綜合比較 結果，以適用修正前之法律為有利於被告。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之 持有第二級毒品罪。按刑事訴訟法第300 條規定，有罪之判 決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條， 故法院得在不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事 實，不受檢察官所引起訴法條拘束。於毒品犯罪而言，毒品 危害防制條例對於持有、轉讓、意圖販賣而持有、販賣等各 行為，因其毒品分類與侵害法益程度，給予不同之法律評價 ，分別定其罪名及刑罰，但上揭行為間實具有高低度之階段 關係，法院自得在不妨害該基本社會事實同一之範圍內，自 由認定其階段行為，依適當之罪名予以論處，最高法院95年 度臺上字第565 號判決意旨足資參照。本件公訴意旨雖認被 告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪
嫌，惟查被告為警查獲時之第二級毒品MDMA數量僅有2 顆， 合計淨重0.50公克，數量甚微，顯未逾一般施用者所持有之 合理數量，且本案除扣案之毒品外，並無其他供分裝用之夾 鏈袋等物扣案，則被告持有毒品若係意在販賣，則其如何分 裝？自難遽認被告有何意圖營利而販入第二級毒品之行為， 或有何變異其他目的之持有而起意販售圖利，或著手於販賣 第二級毒品之行為；又檢察官起訴之販賣毒品罪與持有毒品 罪，皆以持有毒品為其基本事實，僅前者之罪係以販賣之意 圖而持有，為其加重處罰條件，故起訴之基本事實為持有毒 品，本院自得變更起訴法條。爰審酌被告年紀尚輕，涉世未 深，法治觀念淡薄，對於毒品之危害認識不清，並斟酌被告 持有第二級毒品海洛因之數量輕微，持有時間未久，犯後坦 承犯行，態度良好，深具悔意等一切情狀，量處如主文所示 之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另被告未曾 因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表、本院被告院內索引卡紀錄表報表、臺灣高雄地 方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其因一時短於 思慮、誤觸刑典，經此偵審教訓，當知所警惕，信無再犯之 虞，本院認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告 緩刑2 年，以啟自新，並參酌本件犯罪之性質及被告之品行 、智識，本院認應以專業之觀護人，助其建立正確之價值觀 、輔導向善，爰依刑法第93條第1 項之規定，命於緩刑期內 付保護管束，以觀後效；又本件犯罪在新法施行前，新法施 行後為緩刑之宣告者，依最高法院95年5 月23日95年第8 次 刑事庭會議決議，逕依新法之規定予以宣告緩刑即可，毋庸 為新舊法之比較，併予敘明。末按，扣案之錠劑2 顆（驗後 毛重合計0.50公克），經檢驗為第二級毒品MDMA，有上開高 雄醫學大學附設中和紀念醫院之檢驗報告附卷可稽，爰依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯人與 否，均沒收銷燬之。至供鑑驗用之毒品既已滅失，自無庸予 以宣告沒收銷燬。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例 所管制之第三級毒品，非經許可，不得販賣，仍基於販賣第 第三級毒品愷他命之犯意，先於民國95年2 月9 日13時許（ 起訴書誤載為2 月8 日），在屏東縣屏東市太平洋百貨公司 附近，以愷他命每包新臺幣（下同）780 元之價格，向真實 姓名年籍不詳，綽號「龍仔」之男子販入愷他命3 包（驗後 毛重合計1.83公克），並於不詳時間，進入位於高雄市新興 區○○○路260 號9 樓「神話舞廳」內，伺機以愷他命每包
1000元之價格販售上開毒品予不特定之人，以牟取利益。嗣 於95年2 月10日凌晨1 時30分許（起訴書誤載為2 月9 日） ，在上開神話舞廳內，為警盤查，並主動交出上開毒品扣案 ，復經被告甲○○供述後始查悉上情，因認被告涉有毒品危 害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項分別定有明文。 次按「犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告 犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。」、「認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定」，又認定不利於被告之事實，須依積極 證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為 有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年 臺上字第2750號、76年臺上字第4986號、30年上字第816 號 判例亦分別著有明文可資參照。尚且，刑事訴訟法第161 條 已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院 92年台上字第128 號判例明揭此旨。申言之，刑事訴訟制度 受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定 為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或 間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷 疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本 於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利 之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在 時，即難據為被告有罪之認定。
三、本件公訴人認被告涉有販賣第三級毒品罪嫌，無非係以前揭 犯罪事實業據被告於警詢及檢察官偵查中坦承不諱；並有高 雄醫學大學附設中和紀念醫院95年3 月14日編號0000-000號 檢驗報告，證明上開毒品確含愷他命之成分無誤，為其論據 。惟訊據被告堅決否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱： 扣案毒品是伊買來要自己施用的，伊於製作警詢筆錄前有跟 警察說，但是警察不相信，在伊移送地檢署時，有人要伊照 著警詢筆錄講等語。
四、經查：
㈠按刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告雖經自白，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；立法目的乃欲 以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉 之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自 白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度 真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要 ，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲 得確信者，始足當之，最高法院74年臺覆字第10號判例著有 明文。公訴意旨雖認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，然依卷 證資料，除被告於警詢及偵訊中之自白，僅有扣案物品為補 強證據，然扣案物品之存在僅能證明被告於案發時確實持有 扣案物品之事實，被告基於何種原因而持有，是否為己施用 之目的？或是意圖營利而販入？抑或為警查獲時，已變異其 原持有毒品之目的而販售圖利？必仍有其他事證加以佐證， 諸如購買毒品之數量多寡、有無予以分裝調配、實際販賣交 易等客觀上之行為情狀，輔以交易過程之蒐證照片、毒品來 源或下游買家之證述，目擊證人之指述以及查扣物品之鑑定 分析，本於經驗與論裡法則予以綜合判斷，而足以作為佐證 自白之真實性，據以認定犯罪事實之證據資料者，始可稱之 為首揭判決意旨所指「足資以證明自白之犯罪事實確具有相 當程度真實性之證據」，否則僅以扣案毒品之客觀事實存在 ，以之為證明犯罪構成要件之主觀上被告販賣毒品之營利意 圖，或基於販賣而持有意圖之補強資料，此不啻與單以被告 之自白入人於罪無異。質之證人即查獲員警乙○○於本院審 理時具結證稱：「神話舞場是我的刑責區，他們通知我們說 有人在舞場裡面販賣毒品，我們到達神話舞場之後，被告已 經在神話舞場辦公廳內，因為神話舞場的員工有看到被告有 在販賣毒品，員工跟老闆說，老闆打電話報案，我們到達神 話舞場時，員工跟我們說被告已經在神話舞場辦公室裡面。 」等語（見本院95年8 月16日審判筆錄第3 頁）；參以，證 人乙○○於95年9 月11日所製作之偵查報告，亦敘明上開報 案電話係未具名之匿名電話，該神話舞廳業已停業，致無法 清查目擊證人可供佐證等情，有該偵查報告1 份附卷可稽。 是故，本件已無目擊證人可供調查，亦無留存證人之證述資 為憑證，而證人乙○○於本院所證述有關被告涉犯販賣毒品 罪之內容，乃聽聞他人所述而來，其既未親自聞見或經歷其 所陳述之事實，即無法經由詰問或對質程序，擔保其真實性 ，自屬傳聞證據，而無證據能力，亦有最高法院95年度臺上 字第2568號、92年度臺上字第557 號判決意旨可資參考；顯
見，此部份實難以排除被告係基於施用之目的而持有之可能 性存在，自不得僅憑扣案之毒品，與自白相互為證，遽認被 告涉有販賣毒品之罪行。
㈡次按，毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項所謂販賣行為， 不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入 或賣出二者其一之行為，即足構成；即行為人若主觀上以營 利之意圖而販入第一級或第二級毒品，雖未及賣出，仍應論 以販賣第一級或第二級毒品既遂罪；若非以營利意圖而販入 ，或因其他原因而持有第一級或第二級毒品，嗣起意圖利售 賣，著手於販賣行為，雖未及賣出，即應成立販賣第一級或 第二級毒品未遂罪；如非以營利意圖而販入，或因其他原因 而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於販賣行為，始成立意 圖販賣而持有第一級或第二級毒品罪責（最高法院95年度臺 上字第3076號判決意旨參照）。本件被告所持有之第三級毒 品愷他命，驗後淨重合計約1.83公克，數量甚微，顯未逾一 般施用者所持有之合理數量，且本案既無其他補強證據，足 以與被告自白相互利用，而確信被告有何以營利為目的，而 有販入或賣出第三級毒品之行為；或以營利意圖而販入，或 因其他原因而持有第三級毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販 賣行為；或因其他原因而持有第三級毒品，嗣起意圖利售賣 ，惟尚未著手於販賣等犯罪類型；而持有第三級毒品，復為 毒品危害防制條例所不罰，被告所為自不成立犯罪。五、綜上所述，檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告有何販賣 第三級毒品之犯行，在客觀上既未達於通常一般之人均不致 有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度，其有合理之懷疑 存在時，即無從使本院形成有罪之確信，自不得僅憑扣案之 毒品，遽為認定被告有罪之證據；此外，復查無其他積極證 據足認被告有何販賣第三級毒品之犯行，不能證明被告犯罪 ，揆諸首揭法律條文及判例說明，自應諭知被告無罪之判決 ，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300條 、第301 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、刑法第2 條第1 項前段、修正前刑法第41條第1 項前段、刑法第74條第1 項第1 款、第93條第1 項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日 刑事第十一庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 林揚奇
法 官 戰諭威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 董明惠
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。