最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二二五七號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 陳坤厚 男
（另案在台灣台南監獄台南分監執行中）
右上訴人等因被告重傷害等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年一
月十三日第二審判決（八十六年度上訴字第一一六四號，起訴案號：台灣台南地方法
院檢察署八十五年度偵字第四九三五、一二三六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決論處上訴人即被告未經許可無故寄藏手槍及共同強盜未遂罪刑，並維持第一審論處被告重傷害未遂部分之判決，雖非無見。然查：㈠原判決認定被告於民國八十三年十一月間某日，未經許可無故寄藏該判決附表一所示之制式手槍、改造手槍及子彈等情，又以被告行為後，槍礮彈藥刀械管制條例業於八十六年十一月二十四日修正公布為槍砲彈藥刀械管制條例（同月二十六日生效），經比較新舊法結果，因舊條例較有利於被告，爰適用行為時之舊條例第七條第四項、第十條第三項、第十一條第三項之規定，並依想像競合犯之例，從一重依舊條例第七條第四項之未經許可無故寄藏手槍罪處斷，固屬正當。惟按保安處分適用裁判時之法律，刑法第二條第二項定有明文；又按犯未經許可無故寄藏手槍之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年，現行槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定甚明。原判決既論被告以未經許可無故寄藏手槍罪，此部分並判處有期徒刑二年，然未依現行規定宣告強制工作之保安處分，復未敍明不予宣告之法理依據，難謂適法。㈡原判決又認定被告另於八十五年三月六日晚間，夥同無故持有該判決附表二所示手槍（內裝子彈一顆），綽號「阿勇」之成年男子等人，共同強劫洪淇淞之財物未遂，而基於共同使人受重傷之犯意聯絡，以該手槍射擊洪淇淞之兩足背，因洪淇淞經人送醫急救，幸免於殘等情，並說明被告所犯未經許可無故持有手槍、無故持有彈藥、強盜未遂、重傷害未遂等罪之間，有方法結果之牽連關係云云。依原判決上開論述，似謂被告與綽號「阿勇」者持有上開手槍、子彈，係為供犯罪之用，則關於意圖供犯罪之用而持有具有殺傷力可供軍用之子彈部分，刑法第一百八十七條設有較舊槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項為重之處罰規定，原審未依該條例第十三條之一，適用較重之刑法第一百八十七條，竟論以該條例第十一條第三項之罪，非無適用法則不當之違誤。㈢原判決於事實欄係認定被告於八十三年十一月間無故寄藏附表一所示之槍、彈，嗣後始又另行起意，於八十五年三月十七日上午二時許，持該附表中編號㈢之改造手槍（內裝子彈），以使人受重傷之犯意，射擊被害人何瑞琛之右腳脛骨，因何瑞琛經送醫急救，始免於殘等情，於理由欄內並說明被告無故寄藏槍、彈，雖又持之另行犯罪，應僅成立一個寄藏罪，其後之持有部分，應為寄藏行為所吸收云云（見原判決第八頁末行至第九頁第一行），則被告嗣後所犯重傷害（被害人何瑞琛）未遂之犯行，自不能因其利用所寄藏之槍、彈，即認為應再成立無故持有槍、彈罪，而與重傷害未遂之犯行間，具有方法結果之牽連關係，乃原判決於理由欄內，竟繼而又謂被告此部分係犯重傷害未遂與無故持有槍、彈罪，應依牽連犯之規定從一
重之重傷害未遂罪處斷云云（見原判決第九頁第十二至第十五行），顯有理由矛盾之違法。且此部分第一審判決僅認被告單純成立重傷害未遂罪，原判決既認尚牽連觸犯無故持有槍、彈罪，而異其結論，乃竟未將第一審判決撤銷改判，仍予維持，併有違誤。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院依職權得調查之事項，被告亦上訴表示不服，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 六 月 二十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 六 月 三十 日