臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度易字第964號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
現於台南永
丁○○
現於高雄縣
上2人共同
指定辯護人 朱立人律師
上列被告因傷害案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（94年度偵字
第21331 號），本院認不應以簡易判決處刑，乃改依通常程序判
決如下：
主 文
戊○○共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年貳月。扣案水果刀壹支、木棒參支，均沒收之。
丁○○共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年陸月。扣案水果刀壹支、木棒參支，均沒收之。
事 實
一、緣於民國94年6 月26日凌晨1 時前之某時，姓名年籍均不詳 、綽號「阿輝」成年男子之友人在高雄縣鳳山市○○街299 號「久太遊藝場」前，遭人毆打受傷住院，「阿輝」乃於94 年6 月26日凌晨1 時許，撥打電話告知戊○○此事，並相約 前往上址尋仇。又當時因丁○○與戊○○同在一處，戊○○ 旋轉述上情予丁○○知悉，嗣2 人先與「阿輝」會合後，即 同往高雄縣鳳山市○○路某網咖店，待陸續與姓名年籍均不 詳、綽號「黑仔」、「阿仁」、「文仔」、「松ㄟ」、「皓 皓」、「炳仔」、「輸贏」等成年人，在該網咖店或路上會 合後，則分乘機車前往「久太遊藝場」。之後，於94年6 月 26 日 凌晨2 時20分許，當丁○○、戊○○抵達上開遊藝場 前時，適見乙○○正於上址幫友人胡雪茹牽機車，誤認乙○ ○即係毆打「阿輝」友人之人，乃與「阿輝」、「黑仔」、 「阿仁」、「文仔」、「松ㄟ」、「皓皓」、「炳仔」、「 輸贏」等人共同基於傷害之犯意聯絡，由丁○○持木棒1 支 ，戊○○持甫於「小北百貨」購買之果刀1 支；其餘8 人則 分持木棒4 支、非管制刀械2 支或徒手，共同毆打乙○○， 致乙○○受有腦挫傷併腦出血、左手挫創傷併第2 指骨骨折 及擦傷、頭枕部裂創傷及背部挫創傷等傷害。嗣經警當場對 空鳴槍喝止，並開槍擊中丁○○左小腿後，在場毆打之人即 四處逃逸，其中丁○○於現場遭受逮捕，而戊○○則逃至高 雄縣鳳山市○○街243 號巷口時，為警查獲，並扣得戊○○ 所有供共同傷害所用之水果刀1 支；上開不詳姓名年籍共犯
所有供共同傷害所用之木質球棒3 支。
二、案經乙○○及其父甲○○訴由高雄縣政府警察局鳳山分局報 告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，本院 認不應以簡易判決處刑，乃改依通常程序審理。 理 由
一、本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部 分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規 定之傳聞證據例外情形，亦因被告丁○○、戊○○及其辯護 人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證 據作成之情況，認為適當，應得為證據。
二、上開犯罪事實，業據被告丁○○、戊○○迭於警詢、偵查及 本院審理中坦白承認，核與證人乙○○、胡雪茹、朱苡菡於 警詢及偵查中之證述（詳警卷第14頁至第17頁、第20頁至第 25 頁 ；偵查卷第17頁以下）；證人即查獲員警丙○○於偵 查及本院審理中證陳（詳偵查卷第27頁以下；本院易字卷第 106 頁以下）之情節相符。復有扣押筆錄、扣押物品目錄、 扣押物品收據、大東醫院診斷證明書、職務報告及相片附卷 可參（詳警卷第1 頁至第2 頁、第17之1 頁至第17之2 頁、 第26 頁 至第32頁）。此外復參以：
㈠按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之 行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議， 僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之 認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思 參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必 要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正 犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體 ，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均 須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要 。查本件被告丁○○、戊○○等10人抵達上開遊藝場前後， 由被告丁○○持木棒1 支，被告戊○○持甫於「小北百貨」 購買之果刀1 支；其餘「阿輝」、「黑仔」、「阿仁」、「 文仔」、「松ㄟ」、「皓皓」、「炳仔」、「輸贏」等8 人 則分持木棒4 支、非管制刀械2 支或徒手，共同毆打告訴人 乙○○，致告訴人乙○○受有如事實欄之傷害等情，已據證 人丙○○於本院審理中證陳明確（詳本院易字卷第107 頁第 6 行以下、第108 頁第13行以下、第110 頁倒數第6 行以下 ）。顯見被告丁○○、戊○○等10人於行為當時，基於相互
之認識，欲毆打告訴乙○○，乃參加犯行，並將他人之行為 視為自己之行為，揆諸前開說明，應成立共犯。 ㈡又殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害 人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多 寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區 別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位 置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意 （最高法院94年度台上字第6857號判決意旨參照）。本件檢 察官當庭變更起訴法條，認被告2 人應係犯殺人未遂罪，而 非傷害罪，無非係以證人乙○○、胡雪茹、朱苡菡於偵查中 證陳：對方是要致乙○○於死地等語（詳偵查卷第18頁倒數 第15行以下、第19頁倒數第1 行以下）；且證人丙○○亦於 本院審理中證陳：當時曾聽到有人喊「就是這個，給他死」 ，其對空鳴槍時，被告丁○○仍繼續以球棒毆擊乙○○頭部 ，如果當時伊不在現場，因他們以球棒打乙○○頭部，約有 9 成之機率，人會受不了球棒之打擊，有可能會打死等語（ 詳本院易字卷第107 頁第1 行以下、第108 頁倒數第12行以 下），資為依據。惟本院審酌：①證人乙○○、胡雪茹、朱 苡菡及丙○○之證詞，僅能證明被告丁○○、戊○○等人曾 毆打證人乙○○，且毆打期間曾有人喊「就是這個，給他死 」等語，當證人丙○○警員對空鳴槍時，被告丁○○仍持續 以球棒毆擊證人乙○○等客觀事實。至於被告丁○○、戊○ ○等人是否欲置證人乙○○於死地，則涉及被告丁○○、戊 ○○主觀上有無殺人之犯意，此部分應參酌前開判決意旨以 資認定，上開證人證詞，或係個人主觀意見，或係推測之詞 ，無法作為認定被告丁○○、戊○○等人有無殺人犯意之基 礎，尚難因此即認被告丁○○、戊○○有殺人之犯意。況人 與人發生爭執，進而毆打之際，通常會口出惡言，用於助勢 ，且在憤怒之餘，亦會口不擇言，實際所言常超出內心所欲 達成之目的，此時仍應參考客觀諸多事證，用以判斷所述話 語是否與內心意志一致，尚不能一概而論，是證人乙○○遭 毆打時，雖當場有人喊「就是這個，給他死」等語，但是否 被告丁○○、戊○○等人內心即有致證人乙○○於死地之意 思，則難遽斷，不能因此即為被告丁○○、戊○○等人不利 之認定。②再者，被告戊○○係因友人「阿輝」之告知，乃 起意欲前往尋仇，而被告丁○○則因被告戊○○之轉述，起 意尋仇。由於當時「阿輝」係表示其友人遭人毆傷住院，並 非遭人殺死，則在無人死亡或因傷致死下，且參以當時遭毆 之人係「阿輝」友人，與被告丁○○、戊○○並非至親或關 係密切之人，心態上當不至於產生親人遭毆之極大反感。是
被告丁○○、戊○○於未毆打證人乙○○之前，雖有意尋仇 ，但衡情應無致人於死地之意思。③又被告丁○○、戊○○ 於毆打證人乙○○期間，雖有人喊「就是這個，給他死」等 語，且當證人丙○○警員對空鳴槍時，被告丁○○仍持續以 球棒毆擊證人乙○○，毆擊力道非輕。然因當時被告丁○○ 、戊○○並未遭到證人乙○○言語刺激或有其他不當之挑釁 ，在起意尋仇前後客觀外在環境並無重大變化之下，能否謂 被告丁○○、戊○○已變更傷害之犯意為殺人之犯意，已非 無疑。況當時證人乙○○係遭10人分持木棒5 支、刀械3 支 毆打，且被告丁○○身上腰際亦插有鐵鋸1 支，持刀之人大 多位在內圈，業據證人丙○○於本院審理中證陳明確（詳本 院易字卷第110 頁第7 行以下、第112 頁第1 行以下）。則 被告丁○○、戊○○等人如有殺人之犯意，在參與毆打人數 眾多，對方毫無反擊能力，實力差距頗大下，持刀之人當應 全力攻擊證人乙○○，則證人乙○○身上應有多處刀傷，且 被告丁○○身上既已持有較木棒更容易致人於死之鐵鋸1 支 ，衡情亦應以鐵鋸攻擊證人乙○○。惟觀之前開大東醫院診 斷證明書，證人乙○○所受刀傷不多，且刀傷部分均甚輕微 。而當證人丙○○對空鳴槍時，被告戊○○已停止毆打證人 乙○○；且被告丁○○自始至終，均未以身上鐵鋸攻擊證人 乙○○等情，亦據證人丙○○警員於本院審理中證陳綦詳（ 詳本院易字卷第108 頁第2 行至第4 行、第110 頁第7 行至 第11行）。益徵被告丁○○、戊○○等人於毆打證人乙○○ 期間，應無殺人之犯意。至於被告丁○○固無視於警察已對 空鳴槍制止，仍持續以球棒毆擊證人乙○○，直至遭警員開 槍射擊其左小腿始停止毆打證人乙○○，惟基於上開事實， 並參以被告丁○○如未遭警員開槍射擊，亦有可能於不久後 即停止毆打，當時證人乙○○之傷勢亦無證據證明有致死之 可能，故尚難因此即認被告丁○○有殺人之犯意。從而，被 告丁○○、戊○○應係基於傷害之犯意傷害證人乙○○甚明 ，檢察官認被告丁○○、戊○○應係犯殺人未遂罪，容有誤 會。
㈢綜上，因被告丁○○、戊○○自白核與事實相符，是本件事 證明確，其傷害之犯行，均堪認定。
三、被告丁○○、戊○○夥同某姓名年籍均不詳之成年男子計10 人，毆打告訴人乙○○成傷，則均係犯刑法第277 條第1 項 之傷害罪。公訴人認係犯殺人未遂罪，容有誤會，惟起訴基 本社會事實同一，起訴法條應予變更。被告丁○○、戊○○ 就前開犯行，與姓名年籍均不詳、綽號「阿輝」、「黑仔」 、「阿仁」、「文仔」、「松ㄟ」、「皓皓」、「炳仔」、
「輸贏」之成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正 犯。【被告2 人行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於 95 年7月1 日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法） ，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，新刑 法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法 律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、 結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如 身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原 則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院審酌：㈠罰金刑部 分：被告2 人行為後，刑法第33條第5 款業已修正施行；修 正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上， 以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金 ：1 元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行 為人。㈡被告2 人行為後，業已增訂刑法施行法第1 條之1 ，並規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法 分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修 正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月 26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高 為3 倍」。是就現行刑法中，有關於罰金刑處罰之規定已有 修正，惟經比較增訂之刑法施行法第1 條之1 與被告行為時 之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、現行法規所定貨幣單 位折算新台幣條例第2 條結果，二者規定適用之結果並無不 同。㈢共犯部分：新舊法規定適用之結果並無不同。從而， 因本案涉及法律變更，且以舊刑法有利於被告2 人，參諸前 開最高法院決議意旨，依新刑法第2 條第1 項前段規定，自 應適用最有利於被告2 人之舊刑法，併此敘明】。爰審酌被 告2 人僅因細故，於他人提議下，即生毆打他人之心，心態 上已有可議之處。且在未清楚確認毆打對象下，即對毫無反 擊能力之弱女子痛加毆打，整體傷害程度頗重，完全對告訴 人乙○○之格未予尊重，影響所及，並使告訴人乙○○心靈 上遭受極大恐懼，內心深處產生陰影，且身體上亦有後遺症 之慮，行為惡害非輕。此外復參以被告丁○○無視於警察已 對空鳴槍制止，仍持續以球棒毆擊告訴人乙○○，直至遭警 員開槍射擊其左小腿始停止毆打，顯見其傷害犯意甚堅，毆 擊力道之重，且犯後未與告訴人乙○○達成和解，本應重判 ，但念及其犯坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之中度
刑。至於被告戊○○於警察對空鳴槍制止後，即未持續毆打 告訴人，參與程度較被告丁○○為輕，且參以犯後坦承犯行 ，但犯後未與告訴人乙○○達成和解等一切情狀，量處如主 文所示之刑。至扣案水果刀1 支、木棒3 支（已扣案，但未 移送），分係被告戊○○、上開不詳姓名年籍共犯所有供共 同犯傷害所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，沒 收之。另扣案鐵鋸1 支，因被告丁○○並未以之毆打告訴人 乙○○，自非犯罪所用之物；而其他未扣案之刀械、木棒部 分，雖無證據證明業已滅失，惟因未扣案，且為免執行之困 難，爰均不宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第277 條第1 項、第38條第1 項第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 19 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳明富 法 官 陳宛榆
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。中 華 民 國 95 年 9 月 19 日 書記官 郭素蓉附錄法條：
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。