臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度重訴字第85號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
另案在臺灣高雄監獄執行中
指定辯護人 唐小菁律師
上列被告因殺人案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第21514號）
，本院判決如下：
主 文
戊○○共同殺人，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權玖年，減為有期徒刑捌年，褫奪公權陸年。
事 實
一、戊○○與甲○○（另案由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵 辦中）及黃睿蒼三人，於民國77年10月15日下午與友人相偕 在桃園縣龍潭鄉某地下酒家飲酒後，於同日晚上11時許，欲 再與友人前往桃園市「金宮酒店」繼續飲酒，乃由甲○○駕 車搭載戊○○及黃睿蒼三人同車前往，途經桃園市○○路桃 園大圳旁其等下車小便時，甲○○因故與黃睿蒼發生口角爭 執進而互毆，戊○○見狀即上前欲勸阻，惟遭黃睿蒼以手甩 打到，戊○○因氣憤而亦與黃睿蒼互毆，其間戊○○及甲○ ○二人竟因而起意殺害黃睿蒼，而共同基於殺害黃睿蒼之犯 意聯絡，分持地上磚塊及以拳腳毆擊黃睿蒼之頭、手及腳部 等處，並掐勒黃睿蒼頸部，致黃睿蒼因而窒息死亡。二人於 黃睿蒼死亡後，又為免犯行遭他人發現，乃另行起意，先駕 車至桃園市○○路所經營之禮品公司拿麻袋後再返回現場， 以麻袋裝盛黃睿蒼之屍體後，遺棄屍體而丟入路旁大圳內（ 遺棄屍體犯行部分，業罹於追訴權時效），並清理現場後離 去。嗣於同年月19日下午7 時許，在桃園縣八德鄉○○街前 大圳為人發現屍體。戊○○則於有偵查犯罪職權之公務員尚 不知犯罪嫌疑人前之92年10月6 日，因另案在臺灣高雄監獄 服刑中時，具狀向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自首而接 受裁判。
二、案經戊○○自首由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第15 9 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 亦已明揭其旨。本案被告以外之人於偵查中 具結而向檢察官所為之陳述，未見有何顯不可信之情況，得 為證據。另其他書面證據，檢察官、被告及辯護人均無異議 作為證據，本院審酌其作成之情況，未見有何不適當之情形 ，是亦得為證據，合先敘明。
二、本案被告戊○○雖然係自首犯殺人罪而自願接受裁判，然其 自白之犯罪事實前後並非完全一致，檢察官起訴時，因本案 相驗卷宗，承辦機關臺灣桃園地方法院檢察署至今尚未尋獲 ，因而檢察官所提出之證據資料，僅有被告於偵查中之自白 、被害人黃睿蒼之除戶戶籍謄本以及起訴後再行補提出起訴 書所提及但未附在偵查卷宗內之高雄縣警察局林園分局之「 重大刑案作業--端末機查詢報表」，以證明本案起訴事實。 然上開檢察官所提出之證據資料本院認尚不能辨別被告上開 自白是否與事實相符，本院乃依刑事訴訟法第163 條第2 項 規定職權調查證據，並依所調查之結果，以察被告自白是否 與事實相符而為認定，亦先敘明。
三、經查：
（一）關於本案被告犯罪之動機、被害人之死因及參與行兇人數 ，被告於提出自白狀自首後，於92年2 月9 日警詢時係自 白稱：「案發前我和甲○○及黃瑞昌（係黃睿蒼之誤）及 友人十多人在桃園市○○路374 號莊榮茂代書事務所內喝 酒至下午五時許，再至龍潭鄉地下酒家喝酒，至晚上十一 時許，再共同約好至桃園市金宮酒店喝酒，其他人分乘三 、四部車，我和甲○○、黃瑞昌共乘我租來的小客車，由 甲○○開車、黃瑞昌坐駕駛座旁、我坐後座，前往金宮酒 店途中行經大圳旁，黃瑞昌提議要下車小便，甲○○乃停 車，黃瑞昌與甲○○下車小便時，他們因債務問題發生爭 吵，我下車時他們就互毆，我上前欲勸架時，被黃瑞昌用 手甩倒，我一時氣憤拿起地上磚磈，往黃瑞昌後腦敲打一 下，黃瑞昌就毆打我，甲○○見狀另拿起地上磚塊，從右 後方往黃瑞昌右太陽穴部位敲打一下，黃瑞昌立即倒地。 」、「他倒地後手腳抽搐，約一分鐘後，我用手探其鼻息 ，發現黃瑞昌已無呼吸，我和甲○○立即駕車離開現場， 回到甲○○經營在桃園市○○路○路派出所附近的贈品公 司，甲○○在公司內拿二只麻布袋，再駕原車回到案發現 場，見黃瑞昌躺在原地不動，我再探其鼻息，發現沒有呼 吸跡象，我與甲○○共同用麻布袋一只套頭、一只套腳， 共同將黃瑞昌屍體丟到大圳。」等語（臺灣高雄地方法院
檢察署93年度他字第1066號卷，第2-3 頁參照）。被告其 後於93年6 月24日檢察官偵訊時（同上開卷，第20-21 頁 參照）、偵查中93年6 月29日自白狀（同上開卷，第28-2 9 頁參照）及94年5 月23日檢察官偵訊時（臺灣高雄地方 法院檢察署93年度偵字第21514 號卷，第15頁參照），亦 均為與上開情節相同之自白。
（二）但經本院向當時偵查本案之臺灣桃園地方法院檢察署及桃 園縣警察局桃園分局調取案發後之相驗資料及關係人筆錄 未獲後，桃園地方法院檢察署函覆本院關於被害人黃睿蒼 於死亡後家屬向桃園縣桃園市戶政事務所申請除戶時所附 之檢察官相驗屍體證明書影本一份，其上「死亡原因」欄 則記載「窒息、悶死」及「他殺」等語，此有上開77年10 月27日檢察官相驗屍體證明書附卷可稽（審判一卷，第13 8 頁參照）。另經本院向當時實施解剖勘驗之內政部警政 署刑事警察局調取法醫師解剖複驗之鑑驗書，其鑑驗結果 記載：「1 、本屍已高度腐敗，臃腫呈巨人狀態。2 、其 顏面紫青色、眼球突出、舌尖挺出、前頸部有喉頭氣管及 兩側頸部組織脈有掐扼勒壓出血傷，為生前窒息死。3 、 其前頭額部及右側頭部有約卵面大頭皮下出血傷各一處、 左側頭部有1.6X0.4 裂傷、頭骨膜下出血，均為生前鈍擊 傷。4 、兩手腕及手背有皮下出血、腫脹傷，右下腿有卵 面大皮下出血傷三處。5 、胃內已空虛。6 、據上情係因 受頭、手、腳部鈍擊、掐扼勒頸部窒息死，為他殺後裝袋 棄屍者。」等語，此有上開刑醫字第40740 號鑑驗書附卷 可憑（審判一卷，第200 頁參照）。據上可以認定：被害 人之直接死因係：窒息死亡。引起窒息之直接原因則為： 掐扼勒頸。此外，被害人生前尚曾遭人以鈍器擊傷頭、手 及腳等部位。而上開此部分關於被告死因之記載，顯然與 被告上開自白並非完全相符。另檢察官所提出之上開高雄 縣警察局林園分局之「重大刑案作業--端末機查詢報表」 ，其內記載案情摘要稱：「……死者前額疑似刀傷及疱腫 ……。」云云（審判一卷，第76頁參照），因其並非有解 剖勘驗專門知識之機關所製作，且其既記載稱「疑似」， 亦即其並非確認前額係刀傷及疱腫，則上開端末機查詢報 表之記載與上開鑑驗書記載不符部分，本院認該記載實不 足採信，併此敘明。
（三）又被告係自首而自白本案犯罪，其關於被害人死因之自白 陳述，雖然故意隱暪、避重就輕之可能性不高，但其自首 時已距案發後有十五年之久，其應有錯記之可能性，且因 另有共犯，而亦不能完全排除被告卸責之可能性。而上開
內政部刑事警察局之解剖複驗鑑驗書，係具有專門知識之 法醫師所為之解剖鑑定，其所為被害人死亡原因之鑑定， 本院認為應與事實相符而可以採認。故被告自白稱：係與 甲○○用磚磈敲打被害人頭部等語，此部分自白尚與上開 刑事警察局之鑑定結果相符，而尚可採信，但被告另自白 稱：被害人係因此而死亡云云，則與上開鑑定結果不符， 因認此部分自白與事實不盡相符，尚非能完全採信。本院 參酌上開刑事警察局之死因鑑定，因而認定被告與甲○○ 以磚磈敲打被害人頭部後，尚有以磚磈敲擊被害人手、腳 ，並以手掐勒被害人頸部，致被害人因而窒息死亡之事實 。
（四）再者，關於參與本案行兇之人，被告上開自白係稱：除被 告外，尚有甲○○共犯等語，甲○○到庭作證時，則否認 有參與行兇，其證稱：伊不認識黃睿蒼，也不曾與黃睿蒼 、被告等人在莊榮茂代書事務所喝酒後，又到龍潭鄉某地 下酒家喝酒，不曾與被告、黃睿蒼同車欲前往桃園市「金 宮酒店」，也無途中發生爭執一事云云（本院95年9 月4 日審判筆錄，審判二卷，第122-128 頁參照）。但查，依 據被害人上開死亡原因之認定，以及被害人係死後遭人以 麻袋盛裝丟棄入大圳中棄屍之情節，依常情此均非能一人 獨立完成之事實，因認殺害被害人之人應不只被告一人， 而應有共犯。而案發當日下午，甲○○是否有與被告、被 害人等人先在莊榮茂代書事務所後，再轉往龍潭鄉某地下 酒家喝酒，以及當晚約十一時許，又再欲轉往桃園市「金 宮酒店」喝酒一情，證人庚○○於本院審理時對此事係證 稱：「我記得好像有這件事」等語（本院95年8 月17日審 判筆錄，審判二卷，第40頁參照）；另證人乙○○於本院 審理時證稱：「（辯護人問：黃睿蒼死亡之前你是否有跟 被告、黃睿蒼、甲○○、庚○○喝酒？）有，我跟黃睿蒼 喝酒只有這一次（本院同日審判筆錄，審判二卷，第50頁 參照）。（檢察官問：你記憶中有誰？）（指77年10月15 日當天一起喝酒之人）有被告、甲○○、黃睿蒼，大概有 多少人我已經不記得了（本院同日審判筆錄，審判二卷， 第54頁參照）。」等語。另乙○○於另案（即臺灣桃園地 方法院檢察署94年度偵字第20530 號被告甲○○涉嫌殺人 案件）偵查時亦證稱：「（檢察官問：民國77年事發當天 ，共幾人一起喝酒？警察是否曾找你問話？）在桃園一家 小吃店喝酒，有8 至10人左右，大概包括黃睿蒼、甲○○ 、戊○○等人，至於庚○○，我們稱他為小劉，當天他是 否出席，我已不記得。……。」等語（上開案件95年8 月
30日偵訊筆錄，該偵查卷，第12頁參照）。而庚○○、乙 ○○均係甲○○之友人，且與甲○○間並無仇怨，應無故 意誣陷甲○○而為不實陳述之理。且77年10月15日晚上一 起飲酒後，同年月19日晚上即發現被害人屍體，其等又於 事發後，曾分別遭警方詢問調查，故其對此事當印象深刻 ，雖事隔十五年，本院認並無誤記之可能，而其陳述應與 事實相符。則甲○○確曾於77年10月15日晚上有與被告、 被害人共同飲酒之情應可認定，甲○○於本院否認上情之 證述，應不能採信。
（五）另被告於偵查中93年6 月29日自白狀曾提及：「事後由王 （洪國）的姊姊推薦一位盧姓律師由我出錢聘請，希望能 藉由律師的關係，盡早得知警方偵查的狀況，好謀對策。 期間我和王也曾偕同黃（睿蒼）的房東之子（亦即我的外 甥）辛○○以及劉（紀承）、李（榮和）等數人同上台北 律師處聽取律師的指示作準備工作，除了要求辛○○同時 也拜託附近全天候賣檳榔的友人趙創地（現更名為己○○ ）、黎秀英兩夫婦在必要時出面作偽證，證明有看到黃（ 睿蒼）下車，好配合我們的供詞。」等語（93年度他字第 1066號卷，第33頁參照）。而己○○於本院審理時證稱： 「印象中他（被告）好像有跟我這樣講，但我在警方（詢 問時）我沒有這樣講，我（是）據實陳述。」等語（本院 95年8 月17日審判筆錄，審判二卷，第49頁參照），其於 另案（即上開甲○○涉嫌殺人案件）偵查中亦證稱：「他 （被告）有叫我說如果警察來問就告訴他有在莊榮茂那邊 喝酒及龍潭處喝酒，他來找我好像是警察來我我的當天或 前一天，他特別告訴我說，就說他們都在那邊喝酒，但是 警察詢問時我據實告訴他們我不知他們的情形。」等語（ 桃園地方法院檢察署94年度偵字第20530 號卷，95年2 月 21日偵訊筆錄，第1-2 頁參照），亦即被告上開自白稱欲 找己○○作有利其之陳述部分，與證人己○○所證大致相 符，而應可採信。則同一份自白狀內關於上台北找律師一 事，其確為真實的可能性亦甚高。再參諸證人辛○○亦於 本院審理時證稱：「有去過台北一趟，是不是去找律師， 我不清楚，記得有討論過事情要怎麼處理的意思，……。 」等語（95年8 月17日審判筆錄，審判二卷，第43頁參照 ），其於另案（甲○○涉嫌殺人案件）偵查中亦證稱：我 有陪戊○○、甲○○等人到台北，他們去找誰我不清楚等 語（桃園地方法院檢察署94年度偵字第20530 號卷，95 年8 月15日偵訊筆錄，第9 頁參照），則被告上開部分之 自白亦與證人辛○○所證大致相符，而亦可採信。然甲○
○除否認上開與被告、黃睿蒼共同飲酒之事外，亦否認有 與被告及辛○○一同上台北找律師之事，而依當時事發後 關係人均曾被警調查詢問之情事，甲○○應不致遺忘上開 事實，此部分甲○○顯然係故意為不實之陳述。而甲○○ 對此部分之事實故意為不實陳述，益足證被告上開關於與 甲○○共同行兇之自白應較可採信。且本院認為甲○○既 然於被害人死亡前，確係與被告及被害人共同乘車自龍潭 鄉某酒店欲前往桃園市「金宮酒店」之人，且被害人係於 途中遇害，又除被告行兇外，應另有共犯參與，亦如前述 ，則該共同參與之人除甲○○外，應無為其他人之可能， 故被告與甲○○二人共同行兇之事實，亦可認定。（六）另關於本案除被告與甲○○二人共同實行已如上述外，被 告另於本院審理中之95年8 月2 日，曾寄信給本案被告之 指定辯護人，信中陳述稱：「……自從自首後就較少夢見 他（指被害人）了。偶有，也是閒扯他目前的逍遙和我現 在的苦境。可是這陣子他竟提出個讓我頭大的問題：他說 當初涉案的應有五人。且又像以前一樣，不斷地求我幫他 伸冤，將另三名幫兇揪出。我曾問他：之前講好的不就是 我和洪國嗎？豈知他竟回我一句：你醉得一塌糊塗又知道 什麼了﹗說也奇怪，最近我的腦海裡常會浮現一幅五個人 行兇的案發場面，而另外三人則是庚○○、乙○○及楊萬 壽。更糟的是我現在已經感覺這才是真實的案發經過。」 」等語（審判二卷，第76-77 頁參照），惟被告上開陳述 ，係作夢所得，並非根據其記憶，且對於另外三人為何共 同參之動機原因亦無陳述，自不能根據被告上開夢中所得 而遽認庚○○、乙○○及楊萬壽三人有共同實行犯罪之行 為。另被告於93年10月20日之自白狀，補充陳述稱：「案 發當日眾人前往龍潭喝酒，席間庚○○在暗地裡曾以鎮靜 劑（安眠藥）滲入死者黃睿蒼之酒杯中供其飲用，欲令死 者盡快醉倒。」等語（臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵 字第21514 號卷，第3 頁參照）。惟被告於94年5 月23日 偵訊時稱：「（檢察官問：那庚○○是與甲○○共謀嗎？ ）他不知道。（問：那他為何拿鎮靜劑給他喝？）目的是 要讓他醉了早點回家睡覺，不要在那邊為了債務問題騷擾 我們。是我與甲○○叫他這麼作的。他不知道後來會發生 這種事情。」等語（同上卷，第15頁參照）。則即使被告 上開陳述屬實，則其亦非陳述庚○○有共犯殺害黃睿蒼之 行為。況且庚○○於本院作證時，堅決否認有上開行為， 且依據上開刑事警察局之屍體解剖鑑驗書，亦無被害人體 內有何鎮靜劑藥物反應之記載，有上開鑑驗書附卷可稽，
雖然上開鑑驗書記載「胃內已空虛」等語，但此僅足以證 明被害人死前一定時間內並無進食之事實，而不能據以證 明被害人死前曾服用安眠藥等鎮靜藥物之事實。此外，也 無其他事證足證庚○○、乙○○、楊萬壽三人有共犯之事 實，自不能僅以被告上開無據之作夢所得，即遽認其三人 有共同殺人之犯行。
（七）末查，告訴人即被害人之子丁○○於本院審理時結證稱： 當時被告曾向伊父親借款約二、三百萬元，77年10月15日 中午12點多時，伊與父親到被告公司旁邊的自助餐店吃飯 ，伊父親吃完飯後，帶伊一起到被告公司去，當時裡面除 被告以外，還有五、六人在場，伊父親與被告談他們間的 債權債務關係後，兩人發生口角爭執，爭執完後伊父親帶 伊回家。將近下午三、四點左右，被告與另兩名男子到伊 家約伊父親出去，伊父親對他們說要晚一點，之後伊父親 收店後，就跟伊母親交待，他要跟被告出去喝酒，當時我 也在一旁，伊父親並說，如果晚上十二點他還沒回來的話 ，要去報警，找警察去跟被告要人。後來果然超過十二點 還沒回來，伊母親去桃園市的警察局報案，但警局說沒有 超過48小時不能報案。當時伊父親賣掉房子借錢給被告， 讓被告經營電玩店，被告則說要把房子設定抵押給伊父親 ，但一直未辦理，所以伊父親才會跟被告攤牌，想要回錢 自己買房子等語（95年6 月28日審判筆錄，審判一卷，第 212-213 頁參照）。另被害人之妻鄭春美亦到庭證稱：當 天下午三、四點時伊先生從被告公司回到家，向伊說他要 跟朋友去龍潭，他說要跟被告出去，同行還有被告的六、 七個朋友。伊先生向伊說晚上萬一沒回來的話，就要報警 ，因為他擔心會出事，因為當天伊先生有跟被告談債權債 務的問題。而且伊先生要伊跟姓王的、姓楊的要錢等語（ 95年06月28日審判筆錄，審判一卷，第217 頁參照）。被 害人家屬因而指訴被告係預謀殺害被害人才約被害人一同 出去飲酒云云。但查，被告否認係為債權債務原因而預謀 殺害被害人，而係如前所陳述之臨時起意等語，另依據被 害人家屬上開證詞，可知被害人出門前亦告知家屬係與被 告等人出門飲酒，若被害人當時已感受有殺身之禍，焉有 同意與被告出門飲酒之理？且依據上開當時一起飲酒之證 人庚○○、乙○○等人之證詞，其所證之飲酒經過，亦不 能認定被告係預謀殺人。此外，又無其他事證可以證明被 告與甲○○係因債權債務原因而預謀殺害被害人，本院自 不能以被害人家屬上開推測之詞，即遽認被告係基於債務 原因而預謀殺害被害人之事實。
（八）綜上所述，本院認被告自白臨時起意而與甲○○二人，共 同以石塊敲打被害人黃睿蒼頭部之犯行，與事實相符而可 以認定。而被告除上開犯行之自白外，本院另認定被告與 甲○○尚有共同下手以石塊敲打黃睿蒼手、腳等部，並將 黃睿蒼掐扼勒頸部使黃睿蒼因而窒息死亡之事實，被告雖 未自白，但本院仍予認定，其理由亦如上述。是被告上開 殺害黃睿蒼之犯行，已事證明確，應堪認定。
（九）另被告之辯護人為被告辯護稱：被告一再提及受不可思議 之夢魘侵擾，其自白受夢魘內容而左右其對本案經過之記 憶，則被告自首之內容，究為夢魘內容抑或實際真實狀況 ？又何部分為夢魘內容？何部分為真實狀況？均甚可疑。 因認有將被告送精神鑑定之必要云云（95年8 月17日辯護 意旨（二）狀，審判二卷，第64頁；同日審判筆錄，審判 二卷，第57頁參照）。惟查，被告於偵查中之自白係稱： 受良心上苛責，且死者於夢中出現向伊討公道，才出面自 首等語，亦即其於偵查中並不曾稱自首之內容係夢中被害 人所陳述，而係依其記憶而為自白，此與本院審理中，被 告稱：自夢中由被害人告知另有三人共犯云云之情形不同 。另被告自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第 156 條第2 項定有明文，而本院上開認定，亦本於上開刑 事訴訟法之規定而為之，而非完全採認被告自白作為認定 犯罪事實之依據。再者，本案犯罪時間係77年10月15日， 縱令被告於自首時有精神障礙情事，此僅係被告自首後之 自白是否可以採信之問題，而被告自白是否可以採信，本 院業已依據上開事證而為認定，並認已事證明確，故認無 再將被告送精神鑑定之必要。故被告辯護人此部分所辯， 尚無足採，併此敘明。
四、核被告所為係犯刑法第271 條第1 項之殺人罪；被告與甲○ ○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另本案於77年 10月19日下午發現被害人屍體後，據被害人家屬及被告均表 示，曾經檢察官相驗及偵查，且警方曾詢問被告調查，但司 法警察機關其後並未將被告以犯罪嫌疑人移送檢察官偵辦， 檢察官亦未自動檢舉偵辦，雖然本案警卷及相驗卷宗至今仍 未尋獲，而無法進一步確認，但依據被告之前案資料，本案 之前確無將被告以被告身分移送檢察官偵辦之事實，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署被告 刑案資料查註紀錄表附卷可稽，亦即被告於92年10月6 日自 首殺人罪前，有偵查犯罪職權之公務員，尚無確切之根據， 對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，而尚未發覺犯罪人，
被告合於修正前刑法第62條自首之規定，而應減輕其刑（最 高法院86年台上字第1133號判決意旨參照）。審酌被告因細 故而臨時起意將被害人殺害，雖未較預謀嚴重，但較之其他 犯罪動機嚴重，且以掐扼勒頸方式致人於死之手段兇殘，犯 後又曾謀勾串隱匿犯行之犯後態度不佳，原應依其情節從重 量處，惟被告於案發多年後，有偵查犯罪職權之公務員已未 為進一步偵查後，仍能因受良心之譴責而起意自首犯行，即 其犯罪多年後已有悔意，仍有值得鼓勵之處，爰量處有期徒 刑12年，褫奪公權9 年，以示懲儆。另被告犯罪行為時，係 於77年10月15日，即79年10月31日以前，所犯之罪，合於中 華民國八十年罪犯減刑條例第4 條第1 項第5 款之規定，應 依同條例第2 條第1 項第1 款第3 目之規定，於裁判時依法 減其宣告刑三分之一，為有期徒刑8 年，其褫奪公權部分亦 比照主刑減刑標準減為6 年。又按行為後法律有變更者，適 用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最 有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。再按， 修正前後刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，係適用最有 利於行為人之法律，但既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較 時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯 以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例 等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行 為人之法律處斷（最高法院24年上字第4634號判例意旨參照 ）。亦即法律適用有其整體性，不宜割裂而分別適用，故在 不違背罪刑法定及被告信賴利益保護之前提下，自應整體適 用修正前或修正後之法律，而不應割裂適用所有最有利於行 為人之法律。94年1 月7 日修正，於95年2 月2 日公布之刑 法，於被告行為後之同年7 月1 日施行，而本案應適用之法 律下列部分已有修正，其比較適用如下所述：
（一）修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為 者，皆為正犯。」修正後刑法第28條規定：「二人以上共 同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」剔除未參與犯罪實行 行為之預備及陰謀共同正犯，然對本件被告而言，其已參 與實行行為，修正前後之規定，並無何者有利或不利之情 形，爰依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為 時之修正前刑法第28條之規定，論以共同正犯，合先敘明 。
（二）修正後刑法第62條前段將修正前同條自首接受裁判者一律 減輕其刑之規定修改為「得減輕其刑」，則修正前之規定 ，對於被告並無不利。
（三）修正前刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者為無期徒刑
或15年以下12年以上有期徒刑」，修正後則規定：「死刑 減輕者為無期徒刑」，另修正前同法第65條第2 項規定： 「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」，修正後刑法 則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒 刑」，則依上開修正前後之規定比較，修正規定後較不利 於被告。
（四）另修前刑法第37條第2 項係規定：「宣告六月以上有期徒 刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公 權一年以上十年以下。」修正後則規定：「宣告一年以上 有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告 一年以上十年以下褫奪公權。」即修正前之規定，對被告 較不利。惟該條係規定褫奪公權之從刑，其與主刑不應割 裂適用，若主刑並未修正，則從刑即無新舊法比較適用之 問題；若主刑亦有修正，則從刑適用之法律，應依主刑比 較結果，而為決定（最高法院24年上字第5292號判例意旨 及87年台上字第2597號判決意旨參照）。本案被告所犯刑 法第271 條第1 項之罪之主刑部分並未修正，則從刑部分 即無新舊法比較適用之問題，而應依刑法第2 條第1 項前 段規定，應適用被告行為時即修正前之規定，亦併此敘明 。
（五）綜上所述，揆諸首揭法律條文及判例意旨，綜合比較結果 ，被告所犯刑法第271 條第1 項之殺人罪，以整體適用修 正前之法律為有利於被告，而應依修正前之刑法論處。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、修正前刑法第28條、第271 條第1 項、第62條、第37條第2 項，中華民國八十年罪犯減刑條例第2 條第1 項第1 款第3 目、第4 條第1 項第5 款、第8 條第1 項、第2 項、第15條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 18 日 鳳山刑事第2庭
審判長法 官 邱明弘
法 官 李嘉益
法 官 洪珮婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 95 年 9 月 18 日 書記官 吳金霞
附錄法條：
中華民國刑法第271條：
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。