臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度重訴字第32號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 周元培律師
周村來律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94
年度偵緝字第645 號），本院判決如下：
主 文
戊○○共同製造第二級毒品，未遂，處有期徒刑伍年。扣案如附表一、附表二編號一至十二、十四、十五、十七、十九號所示之物均沒收銷毀，附表二編號十三、十六、十八、二十號及附表三所示之物均沒收。
理 由
一、戊○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項所列之第二級毒品，不得製造，竟與辛○○、己○○及甲 ○○（上開3 人另案審理中），共同基於製造第二級毒品甲 基安非他命之犯意聯絡，於民國93年8 月間起，推由辛○○ 、己○○與戊○○，分別在高雄市○○路、臺南某化學器材 店等處，購買附表2 所示之掀蓋式冰箱、活性炭等製造甲基 安非他命之器具、設備與原料，再運送到由甲○○提供之高 雄縣大樹鄉○○村○○路926 之1 號住處（下稱上開竹寮路 住處），以籌組甲基安非他命製造工廠。進而在上開竹寮路 住處，利用附表2 所示之器具、設備與原料等物，開始製造 甲基安非他命，方法概分為鹵化、氫化與純化結晶三步驟， 亦即將原料鹽酸麻黃素倒入容器內，添加溶劑鹽酸攪拌溶蝕 ，並以空氣幫浦馬達抽出酸臭氣味後，再倒入混有水、鈉之 容器內中和，中和後之液體則再倒入具有過濾功能之漏斗， 以丙酮洗去因鹽酸溶蝕後遺留之黃色殘餘物質，再置入脫水 機內脫去水分，並將之風乾，風乾後則倒入容器加水攪拌溶 解，再倒入氫化反應器內，加入氯化鈀催化及注入氫氣，俟 完成後則由該氫化反應器下方取出滷水，倒入具有過濾功能 之漏斗過濾後，再倒入鐵鍋並加入化工用活性炭、食鹽予以 烹煮至相當程度後，並放入大型掀蓋式冰箱以等待結晶等手 續（惟因本件氫化反應後之液態甲基安非他命純度較低，所 含甲基安非他命成分微量，致無法以上開純化結晶手續析出 甲基安非他命晶體），而製造如附表1 所示之液態甲基安非 他命，期間並不時以試劑等加以量測。在籌組甲基安非他命 製造工廠及實際從事甲基安非他命製造之過程中，戊○○曾 以其所有0000000000號行動電話與辛○○進行相關之聯繫。 嗣經司法警察據報而於93年10月25日下午5 時許，持搜索票
在上開竹寮路住處查扣如附表1 至4 所示之物，另並循線查 獲戊○○，始悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊、高雄縣政府警察 局及高雄縣政府鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、證人辛○○及甲○○於警詢中關於渠等居住在高雄縣大樹鄉 ○○路926之1號之陳述有證據能力：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦 應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外 部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則 虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有 證據能力。
㈡證人辛○○於警詢中陳稱：2 人居住在上開竹寮路住處同居 約有6 、7 年，且平日都是居住在該址（見93年10月26日警 詢筆錄），及甲○○於警詢中陳稱：與辛○○在該址居住3 、4 年之久，偶爾會在高雄市居住，平日與辛○○使用2 樓 房間等語明確（見93年10月26日警詢筆錄），證人辛○○卻 於本院審理時翻異前詞，改證稱：上開竹寮路住處房子是租 給乙○○，我平常很少住在那邊云云（見94年9 月7 日審理 筆錄），及證人甲○○於本院亦改證稱：上開竹寮路房子是 我所有，平常並未居住在該處。該房子在93年1 月20日就委 託辛○○租給乙○○云云（見本院94年度重訴字第3 號95年 4 月4 日審理筆錄），渠等於警詢中及法院審理時之供述已 有前後陳述不符之情形，本院審酌渠等於警詢陳述時距事發 時間較相近，記憶較為清晰，且於本院審理時又無抗辯遭何 等強暴、脅迫、利誘或其他不正方法取得之供述，渠等於警 詢中就是否共同居住在上址所為之陳述，客觀上應具有較可 信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規 定，其於警詢中之證言自有證據能力。
二、監聽譯文有證據能力
按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期
徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由 法官依職權核發，通訊保障及監察法第5 條第1 項第2 款、 第2 項定有明文。本案海岸巡防署南部地區巡防局以共犯辛 ○○、被告戊○○疑似涉犯製造毒品罪嫌，危害社會秩序情 節重大，難以其他方法蒐集或調查證據，有通訊監察之必要 ，向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書， 由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年8 月10日核發雄檢 楠玉字第聲監續734 號、93年9 月7 日核發雄檢楠水字第聲 監續809 號、93年10月5 日核發雄檢楠水字第聲監續878 號 通訊監察書辦理，此有通訊監察書3 份及監聽譯文2 份附卷 可稽，且當事人及辯護人於本院審理程序中並不爭執上開監 聽譯文之證據能力，是前揭監聽譯文自得為證據。貳、實體方面
一、訊據被告戊○○矢口否認有何共同製造第二級毒品之犯行， 辯稱：我曾去過高雄縣大樹鄉○○路926 之1 號，是向辛○ ○借錢，活性炭是我去台南買回來要更換家中的濾水器，冰 箱是辛○○的朋友要買，他詢問是否有便宜的冰箱，我不知 道冰箱要作何用途，也沒有幫忙運送冰箱到上開地址云云。 經查：
㈠本件警方在高雄縣大樹鄉○○村○○路926 之1 號搜索時， 查扣如附表1 所示之液態甲基安非他命及附表2 製造甲基安 非他命之原料、冰箱、活性炭等器具及設備，有扣押筆錄、 扣押物品目錄表及查獲現場照片8 張在卷可憑，而本件扣案 之液態甲基安非他命，經先後送內政部警政署刑事警察局、 高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈現甲基安非 他命陽性反應，分別有該局94年1 月19日刑鑑字第09302274 53號鑑定書（本院卷第32頁），及該院9404-1至9404-4號檢 驗報告（本院第37頁反面至第39頁）可按，則各該液體內均 含有甲基安非他命之成分，堪以認定。又上開4 桶液體所含 甲基安非他命純度，分別僅為1.37% 、小於1%、1.56% 、2. 87% ，成分均屬微量，而需另以蒸餾等方式，尚無法以一般 甲基安非他命地下製造工廠常用之結晶純化手續析出甲基安 非他命結晶，惟可利用蒸餾法得假機安非他命自由基液體， 再施以鹽酸氣體得到甲基安非他命結晶，亦有法務部調查局 94 年10 月17日調科壹字第09400471350 號檢驗通知書（94 年度重訴字第32號卷第189 頁）1 份在卷可參。 ㈡而上開高雄縣大樹鄉○○村○○路926 之1 號房屋為甲○○
所有，由辛○○、甲○○所使用，業經證人辛○○、甲○○ 於警詢中供述明確，核與證人即查獲員警丙○○證稱：我們 於93年8 月至10月間曾在上開竹寮路住處附近埋伏至少5 次 以上，在埋伏期間中，我親眼觀察到辛○○與甲○○經常在 該處進出，之後對辛○○進行市區跟監時，我們也是在該處 等辛○○出來，再加上我們調查得知辛○○、甲○○申請之 手機門號通話時，基地台會出現在該處，且帳單地址也均寄 往該處，所以我們認定辛○○、甲○○住在那裡等語（見本 院卷第34-36 頁、94年度重訴字第3 號95年3 月7 日審理筆 錄），及證人即共同查獲本案之員警許英輝亦結證稱：我曾 在上開竹寮路住處跟監至少半個月至1 個月之久，跟監的這 段期間，有看過辛○○進出，有人居住在上開竹寮路住處， 好像是2 樓等語（見94年度重訴字第3 號卷95年3 月7 日審 理筆錄）相符，證人甲○○於本院審理時雖證稱：房子是我 委託辛○○租給乙○○的，是辛○○拿契約書給我，我才知 道是租給乙○○，租金也是辛○○在收的云云（見本院94年 9 月27日審理筆錄），惟乙○○並未於93年8 月至10月間租 用上開房屋一情，業據證人乙○○於本院審理時證稱：我未 在大樹鄉○○路926-1 號租屋或請女性友人幫我租屋，93年 4 月20日至94年9 月1 日間，我人在馬來西亞，其間我都沒 有回國等語明確（見本院上開審理筆錄），且有乙○○之入 出境查詢結果1 份在卷可參，是乙○○自不能可在上開期間 承租上開竹寮路住處使用，上開竹寮路住處確為辛○○、甲 ○○所使用無訛。
㈢在該處所查扣液態甲基安非他命等物，為辛○○、己○○、 甲○○共同製造，此有辛○○於93年8 月17日上午10時43分 許，以0000000000號行動電話門號撥入己○○之0000000000 號行動電話門號時，己○○說到：「10,000元怎麼夠啊！我 是昨天晚上要先去三多路那邊看冰箱，才跟你拿10,000元當 訂金」；嗣於同月19日凌晨5 時12分許辛○○、己○○再度 以前開行動電話門號互為聯繫，辛○○說到：「…我現在把 那個有載回來…你聽懂嗎？…我今天去那邊的地下室看，那 個桶子會漏…我現在回來…倒出來用那個鍋子裝起來，再蓋 起來就好了嗎？不用再用那個封起來嗎？」己○○則回稱： 「不用…」；及至同日中午12時24分稍前，辛○○先在手機 中指示己○○另改以公用電話進行聯繫，迨己○○確實以公 共電話撥入辛○○行動電話門號，辛○○始願陳明係以仁美 國小為會合地點；再於同年10月3 日下午2 時24分許，辛○ ○、己○○再度互為聯繫，己○○說到：「啊你身上有沒有 那個？…你等一下聯絡一下你老大，看那個情形是怎樣我問
我的朋友說情形不是那樣，那個黃色的，你知道嗎？」辛○ ○則回稱：「我知道啦！我等一下再問」，己○○又稱「我 不會煩惱？你都沒看到我整個身體... 」，繼於同年10月18 日11時33分許，辛○○與己○○再次聯繫，辛○○稱：「昨 天下午弄的，都不行了」各節，有辛○○所使用0000000000 號行動電話之監聽譯文（93年度偵字第21806 號卷第25至28 頁）在卷可佐，則辛○○、己○○之通話內容中充斥「這種 」、「那個」此類之暗語，並不時以「這樣你聽懂嗎？」確 認彼此真意，另就地點等重要事項，甚且改以公用電話而為 聯繫觀之，足徵其2 人所談論之內容，乃極不欲為人所知， 而第二級毒品甲基安非他命為政府嚴禁流通，並強力查緝， 製造第二級毒品者，因事涉嚴刑峻典，明知稍一失慎將面臨 法律之嚴厲制裁，故渠等莫不以極端隱密之方式進行，以減 少遭查獲之風險，而檢警機關經常利用監聽方式進行蒐證， 亦經報章媒體多次披露，從事毒品交易之人，對此不可能不 知，因而毒品製造者，為防範電話遭檢警機關監聽，均使用 暗語進行溝通，並避免在電話中交談關於製造毒品之相關細 節之情況相符。又上開辛○○與己○○談及「購買冰箱」、 「桶子會漏」、及己○○看見「黃色」物質及身體產生某種 症狀等節，觀諸甲基安非他命之製造過程分為鹵化、氫化與 純化結晶3 步驟，亦即將原料鹽酸麻黃素倒入容器內，添加 溶劑鹽酸攪拌溶蝕，並以空氣幫浦馬達抽出酸臭氣味後，再 倒入混有水、鈉之容器內中和，中和後之液體則再倒入具有 過濾功能之漏斗，以丙酮洗去因鹽酸溶蝕後遺留之黃色殘餘 物質，再置入脫水機內脫去水分，並將之風乾，風乾後則倒 入容器加水攪拌溶解，再倒入氫化反應器內，加入氯化鈀催 化及注入氫氣，俟完成後則由該氫化反應器下方取出滷水， 倒入具有過濾功能之漏斗過濾後，再倒入鐵鍋並加入化工用 活性炭、食鹽予以烹煮至相當程度後，並放入冰箱內以結晶 等程序，為本院職務上已知之事項，而辛○○所稱之桶子、 冰箱分別為製造第二級毒品甲基安非他命所必須之容器及使 液態甲基安非他命形成結晶之物品，且在甲基安非他命之製 造過程中，也確有產出黃色物質之階段，又在製造過程中， 製造者因身體與化學物質接觸而導致皮膚病變，亦屬可能之 結果，自堪信2 人在電話中所述，確係與甲基安非他命之製 造相關。又辛○○於93年10月18日打電話告知己○○「昨天 下午弄的都不行了」等語，與被查獲當日之93年10月25日僅 查扣液態安非他命而無結晶成品一情相符，益證辛○○上開 所言係指其在純化步驟試圖將液態甲基安非他命產出結晶階 段失敗，因認辛○○及己○○共同製造第二級毒品屬實。另
上開製造甲基安非他命之上開竹寮路住處為甲○○所有，提 供與辛○○等人使用，且甲○○又在上開地點進出頻繁，是 甲○○亦參與辛○○等人製造甲基安非他命之犯行甚明。 ㈣又將扣案之附表2 所示各該物品與前開步驟加以比對、觀察 ，則製造甲基安非他命過程所需之原料、器具與設備，業幾 近齊全，其中，原放置於上開竹寮路住處1 樓之大型掀蓋式 冰箱，因僅具單一之冷凍功能，本非住家通常慣有之設備， 則該大型掀蓋式冰箱之添購乃別有用途，應堪認定；復次， 氫化反應器、氯化鈀、化工用活性炭及毒品試劑等物，因於 日常生活中欠缺實用性，而在一般住家中更係屬罕見，是以 各該物品乃係出於特定之目的所刻意購入者，也至為顯明。 末附表2 編號1 至12、14、15、17、19各所示之各該物品， 經送請高雄醫學大學附設中和紀念檢驗結果，確均呈甲基安 非他命陽性反應，也分別有各該物品之檢驗報告在卷可按， 從而附表2 所示之各該物品，確曾供作製造甲基安非他命使 用，自屬無訛，
㈤又被告戊○○亦參與辛○○等人共同製造第二級毒品之犯行 ，亦有下列證據可資證明：
⒈辛○○以0000000000號行動電話於93年10月11日12時28分許 撥打被告0000000000號行動電話問「（冰箱）是要冷藏的， 還是要冷凍的？」，戊○○答稱「冷凍的、冷凍的」，及於 同日12時35分，辛○○撥打戊○○行動電話「在冰箱都是買 冷凍的，四呎的較大，三呎的呢？」戊○○答「你看哪一種 比較冷就好了」，此有0000000000號行動電話監聽譯文1份 在卷可稽，且0000000000號行動電話為辛○○所使用，亦經 辛○○於本院審理時證述屬實（見本院卷94年9 月7 日審理 筆錄），是被告確有與辛○○商討購買冷凍冰箱一事無訛， 而被告嗣後於93年10月16日至高雄縣大樹鄉○○村○○路 926 之1 號搬運冰箱進入辛○○上址屋內之事實，亦經證人 丙○○於本院審理時證稱：93年10月16日下午，我們原在該 住處附近執行埋伏勤務，快天黑時，機車首先以無線電通報 有1 輛車牌號碼ZT-8105 號之藍色小貨車停在該住處門口， 我就開車由該住處門前經過進行確認，並觀察到該小貨車後 車斗上放有1 臺長約165 公分、寬約77公分、高約79公分之 大型掀蓋式冰箱，且辛○○、戊○○當時分別站在該住處門 口處與小貨車旁，等我再次繞回該住處門口時，小貨車已經 停放好了，後車斗也空了，所以我判斷他們搬了冰箱，而之 後的同月25日搜索行動中，我也在1 樓客廳處，發現1 臺相 同樣式的冰箱，我看到辛○○與被告在車子旁邊，當時天還 沒有全暗，距離約10幾公尺，可以看清楚等語（見本院卷第
122 頁以下），核與證人許英輝證稱：93年10月16日傍晚時 ，我們在上開竹寮路住處附近執行埋伏勤務，忽然接到機車 手通報有小貨車停放在該住處門口並回報車號，我就接著丙 ○○之後，將車開往住處門口確認，我在行經該處時，有瞥 見辛○○、戊○○，並觀察到小貨車上載有冰箱，樣式與之 後於25日間，在該住處內搜索發現的掀蓋式冰箱一模一樣等 語（見94年度重訴字第3 號卷95年3 月7 日審理筆錄）相符 。衡情證人丙○○、許英輝與被告並無恩怨，而無誣陷栽贓 被告之必要，且戊○○曾於93年10月11日上午10時許至下午 1 時許間，3 次去電辛○○確認所需之冰箱之尺寸（3 或4 呎）、功能（只需有冷凍功能），且是否直接載往特定處所 等情（偵字第21806 號卷第33-34 頁），亦即戊○○在實際 搬運冰箱之數日前，確曾與辛○○就大型掀蓋式冰箱之購買 、運送等事多次進行聯繫，又掀蓋式冰箱為冷凍櫃，此為一 般生活經驗法則，戊○○曾於93年10月16日傍晚某時，與辛 ○○共同將扣案之大型掀蓋式冰箱搬入上開竹寮路住處內， 已如前述，辛○○、戊○○所辯只係辛○○之友人恰好有此 需求，始託請戊○○代尋便宜冰箱，並未實際購買云云，與 事實不符，不能採信。至證人即車牌號碼ZT-8105 號藍色小 貨車之車主庚○○固證稱：我是在93年9 月13日購入該小貨 車的，該小貨車可以載運冰箱，但印象中我不曾開該車幫忙 他人載運過冰箱等物品，在該年10月16日間也未曾出租或出 借他人使用，另也不曾失竊過等語，惟其另證述：我只有在 要去工地時才開該車出去，平常很少使用，大多是停放在位 於高雄市○○路的太太住處等語明確（見本院94年9 月7日 審理筆錄），換言之，證人庚○○僅偶有使用該車，且該車 多數期間乃停放在其不易時時留意、關注之他處，則證人庚 ○○關於其未曾出租或出借等所述縱屬實，亦無法排除該車 於93年10月16日間，曾遭駛往上開竹寮路住處附近一帶之可 能，甚為灼然。
⒉另被告以上開行動電話於94年10月11日17時35分許與其母親 聯絡，問「媽，你幫我翻簿子看看，麻豆這裡哪裡有在賣活 性炭的？就是化工的啦」，其母親答「好啦，我回去看簿子 啦」等語，有上開監聽譯文1 份附卷可憑，被告雖辯稱其欲 購買者為家用濾水器之活性炭濾心，惟家用之濾水器濾心為 一般民生用品，超級市場、量販店均有出售，而為被告所明 知，此據被告在本院移審訊問時稱：通常是去大樂超級市場 購買等語即明（見本院卷第12頁），況被告尚且強調「是化 工的」，如被告僅是要購買濾水器濾心，自無須特地耗費時 間與精神遠至台南縣麻豆鎮尋找化工行購買，是被告所購買
者顯非家用活性炭濾心而是化工活性炭至明。且本案查獲時 之活性炭為化工活性炭，與被告於電話中欲尋找化工行購買 之活性炭相符，是現場查扣之活性炭，即為被告所購買者無 訛。
⒊而活性炭及冰箱在製造安非他命之三階段過程中，第三階段 之純化結晶步驟時，需先將液態安非他命以活性炭過濾雜質 後置入冰箱冷藏以形成結晶成品，為製造安非他命所必須之 物。是本案查扣之冰箱及活性炭，均為被告所購買、搬運至 製造安非他命現場用以製造甲基安非他命一情，應可認定。 ⒋被告戊○○以其所使用之上開行動電話於93年10月11日9 時 24分許，打入辛○○所使用0000000000號行動電話，戊○○ 稱「喂，啊，你那個呢」，辛○○答稱「我再等，我在打電 話問，那個啦，也是要等那個啊，要不然怎麼辦？」，同日 10時35分許2 人再度互相聯絡，戊○○稱「喂，啊就直接過 去工地就好了嗎？」辛○○答稱「對啦，我知道啦」，有上 開監聽譯文在卷可佐，而被告與辛○○間通話內容中多次以 「那個」暗示某事，並提到去「工地」，亦徵其2 人所談論 之內容乃不欲為人知之事項。又辛○○曾於93年8 月19日12 時15分許以其上開行動電話撥打予己○○，辛○○稱「你何 時要出門啊？」，己○○答：「2 點多、3 點啊！已經有跟 帥哥講了」，辛○○：「他昨天怎麼沒跟我說？」己○○： 「昨天有來，昨天很晚才來的」，辛○○：「我知道，我叫 他和吉仔一起過去你那邊的」、「你自己一個人出發而已嗎 ？」己○○稱：「對啊，和帥哥而已啊！帥哥不知道有沒有 要來」等語，有上開監聽譯文存卷可參，而被告之綽號為「 帥哥」，業據被告自承在卷，核與證人甲○○於本院審理時 證述相符（見本院94年9 月27日審理筆錄），由辛○○與己 ○○於電話中多次提到被告一情觀之，製造甲基安非他命乃 屬重大之犯罪行為，衡情自當秘密謹慎，辛○○等人應不至 於任意邀集不熟識且無關之人參與製造行為，而徒增犯行曝 露之風險，足認被告明知且參與製造本件甲基安非他命，辛 ○○始會與己○○提起被告，並找其討論、聯繫並共同前往 「工地」處理製造甲基安非他命事宜。是被告知悉辛○○等 人在上址進行製造第二級毒品甲基安命並參與製造之行為至 明。
㈥按由於黑水（即液態安非他命）中除甲基安非他命毒品成分 外，可能存有其他未反應之原料等物質，該階段產物人體無 法直接食用，因此，黑水需再經純化結晶以取得可供施用之 甲基安非他命結晶；且依毒品危害防制條例第2 條第1 項： 「本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性
之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。」規定，及 毒品是否製造完成，除考量客觀上製造之流程是否係最終階 段之外，尚應參酌行為人主觀之認知、及社會上普遍交易之 常情綜合研判，則所謂製造毒品既遂，自應指行為人已製造 出可供施用之毒品而言，並非製造過程中，產生任何含有毒 品之物質，即可認係已完成毒品之製造。則本件該黑色水溶 液係原料經氯化、氫化後之中段性產品，尚須經純化之階段 始能成為結晶體而供市面上施用者施用及販賣，是應認上開 未純化之黑色水溶液，尚屬甲基安非他命之半成品，而尚未 達於已製造完成而既遂之階段（台灣高等法院高雄分院94年 度上更一字第132 號判決參照），本件扣案之紅棕色水溶液 4 桶，為含有甲基安非他命成分之滷水，尚須由持有者自行 純化、結晶之作法，與買賣毒品、施用毒品之慣例有違，且 該溶液中上含有其他化學物質，人體無法直接食用，依照上 開說明，自難依此認定扣案之水溶液為已製造完成之甲基安 非他命，附此說明。
㈦綜上所述，被告戊○○確有與辛○○、己○○、甲○○等人 共同參與製造甲基安非他命之犯意及分擔部分行為至明，事 證明確，被告犯行堪以認定。
二、查被告戊○○行為後，刑法於94年2 月2 日經總統令修正公 布，於95年7 月1 日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之 共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以 及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減） 與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高 法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照）。經查： ㈠被告行為時毒品危害防制條例第4 條第2 項雖未修正，惟併 科罰金部分，依修正前刑法第33條第5 款規定「主刑之種類 如下：五、罰金：1 元以上」，該罪之罰金刑為最低得科新 臺幣3 元，最高得科新臺幣7,000,000 元。而依修正後刑法 第33條第5 款修正為「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣 1,000 元以上，以百元計算之」之規定，該罪之罰金刑最低 得科新臺幣1,000 元以上，最高得科新臺幣7,000,000 元， 比較新舊法，應以被告行為時之刑法第33條之規定計算併科 罰金之最低額較有利於被告。
㈡刑法第28條共犯修正施行前規定「2 人以上共同實施犯罪之 行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2 人以上共同實行 犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為 之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。而本件被告與 辛○○等人對於製造毒品行為有犯意聯絡及行為分擔，屬實 行之正犯，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第
28條之規定，均構成共同正犯，對被告而言並無有利或不利 之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第 28條，論以共同正犯。
㈢刑法第25條、第26條未遂犯之規定，就刑法第25條第1 項關 於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定 並未修正，而同條第2 項於修正施行前規定「未遂犯之處罰 ，以有特別規定者，為限」，修正後規定「未遂犯之處罰， 以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，另刑法 第26條修正前規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之 。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除 其刑」，修正後規定「行為不能發生犯罪之結果，又無危險 者，不罰」，將原不能未遂犯改採為不罰以外，僅將原第26 條前段一般未遂犯之處罰效果，移列為第25條第2 項後段。 本案被告及辛○○等人已經製成未純化之黑色水溶液，尚屬 甲基安非他命之半成品，而尚未達於已製造完成而既遂之階 段，自屬已著手於製造毒品之行為，僅尚未經純化，並非不 能未遂，不論依修正前之刑法第25條、第26條未遂犯之規定 或修正後之刑法第25條之規定，均為未遂犯，對被告而言並 無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修 正前之刑法第25條及第26條前段，論以未遂犯。 ㈣綜合全部罪刑比較之結果，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原 則之規定，以舊法之規定有利於被告，自應適用修正前之刑 法處斷。
三、核被告戊○○所為係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第 2 項之製造第二級毒品未遂罪；被告製造第二級毒品甲基安 非他命後復持有之，其持有之低度行為，為其製造之高度行 為所吸收，不另論罪。又被告已著手於製造第二級毒品行為 之實行而未發生犯罪之結果為未遂，爰依刑法第26條前段之 規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告與辛○○、己○○、 甲○○就上開犯行間有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同 正犯。爰審酌被告為圖獲取暴利，竟為製造第二級毒品甲基 安非他命之犯行，且數量高達4 桶，造成毒品可能泛濫危害 社會大眾之危險，惡性重大，且犯後否認犯行，態度不佳， 惟其並非主謀者，及尚未製出毒品流入社會造成具體危害等 一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。附表1 所示之 第二級毒品液態甲基安非他命，雖尚未純化、結晶為甲基安 非他命，惟既含有甲基安非他命成分，自屬第二級毒品，被 告用以裝盛如附表1 所示含液態甲基安非他命成分之塑膠桶 4 只，及扣案如附表2 編號1 至12、14、15、17、19所示之 物，亦均含有甲基安非他命成分，業如前述，因與沾染之甲
基安非他命無法剝離，應視同第二級毒品，均依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬，至於鑑驗耗用 之甲基安非他命既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬；另扣案如 附表2 編號13、16、18、20號所示之物，則分別係辛○○、 戊○○所有供被告與辛○○等人共同製造甲基安非他命所用 之物，業經本院認明如前，應於共犯責任範圍內，應依毒品 危害防制條例第19條第1 項前段，予以宣告沒收。至附表3 未扣案之編號1 所示之物為被告所有，編號2 所示之物為共 犯辛○○所有，分別供被告及共犯辛○○聯繫製造第二級毒 品所用之物，均亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段 宣告沒收，至000000 0000 號、0000000000晶片卡屬電信公 司所有，爰不予宣告沒收。另附表4 所示之物，因卷內並無 證據顯示與本案犯行有何關聯性，且亦非屬違禁物，亦均不 予宣告沒收。
四、移送併案意旨略以：被告戊○○明知安非他命係公告第二級 毒品，不得製造、運輸及販賣，其竟基於製造、販賣第二級 毒品安非他命以營利之意圖，在高雄縣大寮鄉某處製造安非 他命販售（製造部分業經高雄地檢署以94年度偵緝字第645 號提起公訴），嗣海巡署高雄市機動隊於執行通訊監察中獲 知被告利用其所使用門號為0000000000號行動電話與綽號小 禎（另案偵辦）之女子聯繫販賣毒品乙事，雙方於電話中約 定於93年2 月1 日利用國道「空軍一號」巴士為運送毒品之 工具，將安非他命自高雄運送至桃園南崁交付，迨同日17時 30分許適有范宛君前往領貨時當場為支援之海巡署桃園機動 隊查獲，並扣得第二級毒品安非他命1 大包（毛重1012.17 公克、淨重978.37公克、純度約82.6％），因認被告犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌，爰移請併 案審理等語。檢察官認本件製造毒品與併案販賣毒品先後2 行為有吸收犯之關係，惟本件認定被告共同製造第二級毒品 甲基安非他命之日期自93年8 月至10月間，而移送併案被告 販賣第二級毒品之事實係發生於本件被告製造毒品之事實前 之93年2 月1 日，則移送併辦部分即與本件無實質上一罪關 係，自無從併案審理，應退回臺灣桃園地方法院檢察署，由 檢察官另行偵辦，併此敘明。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第1 項前段、修正前刑法第28條、第26條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 19 日
鳳山刑事第1 庭審判長法 官 陳志銘
法 官 林永村
法 官 林芳華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 95 年 9 月 19 日 書記官 黃靖媛
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
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│附表1 ：液態安非他命（外觀均為紅棕色液體） │
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│編號│扣押物品名稱 │毛重(公 斤) │ 甲基安非他 │
│ │（含裝盛用塑膠桶） │ │ 命純度 │
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│ 1 │液態安非他命 │拾伍 │ 1.37 % │
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│ 2 │液態安非他命 │柒 │ 1.56 % │
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│ 3 │液態安非他命 │柒 │ 小於1% │
├──┼──────────┼────────────┼──────┤
│ 4 │液態安非他命 │柒 │ 2.87 % │
└──┴──────────┴────────────┴──────┘
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│附表2 ：製造甲基安非他命之原料、器具與設備（按製造過程之先後排列）│
├──┬──────────────┬──┬────────────┤
│編號│ 扣押物品名稱 │數量│ 甲基安非他命檢驗 │
│ │ │ ├──┬─────────┤
│ │ │ │結果│編 號 │
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│ 1 │大塑膠容器 │壹個│陽性│9405-13 │
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│ 2 │小塑膠容器 │壹個│陽性│9405-12 │
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│ 3 │塑膠大水盒 │壹個│陽性│9405-14 │
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│ 4 │塑膠小水桶 │貳個│陽性│9405-21 │
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│ 5 │塑膠水管 │貳條│陽性│9405-6 │
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│ 6 │塑膠吸水器 │壹個│陽性│9405-3 │
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│ 7 │玻璃杯 │壹個│陽性│9405-5 │
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│ 8 │空氣幫浦馬達 │壹臺│陽性│9405-16 │
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│ 9 │濾網 │壹個│陽性│9405-7 │
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│ 10 │漏斗 │壹個│陽性│9405-1 │
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│ 11 │脫水機 │壹臺│陽性│9405-11 │
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│ 12 │氫氣反應器 │壹臺│陽性│9405-15 │
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│ 13 │氯化鈀 │壹罐│陰性│9404-8 │
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│ 14 │鐵鍋 │壹個│陽性│9405-2 │