臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度訴字第3900號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度
毒偵字第7271號），本院判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用第一級毒品海洛因案件 ，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向， 業經臺灣高等法院高雄分院於民國87年9 月3 日以87年度上 訴字第1252號判決免刑確定。嗣被告於5 年內復基於施用第 一級毒品海洛因之概括犯意，自88年5 月5 日起至89年9 月 7 日止，連續在高雄市、南投縣等處施用第一級毒品海洛因 ，復經本院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，嗣停止戒治付保 護管束後，竟於保護管束期間，未依指定期日接受尿液採驗 達3 次以上，復由本院以90年度毒聲字第45號裁定撤銷停止 戒治，令入戒治處所施以強制戒治，而於92年12月26日停止 戒治處分執行，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於91年 3 月15日以88年度偵字第1184號、15354 號、89年度毒偵字 第409 號、1138號、1585號、3869號、7060號案件提起公訴 ，嗣經本院於91年12月31日以91年度訴字第1568號判處有期 徒刑1 年10月確定，並於94年6 月9 日縮短刑期假釋出獄， 保護管束期滿日為同年8 月25日。詎被告猶不知悔改，於保 護管束期間內，即於同年8 月10日回溯24小時內之某時，在 不詳處所，施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於同年月10日， 經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人依法定期採集其尿液送驗 結果呈嗎啡陽性反應，因認被告涉有毒品危害防制條例第10 條第1 項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」 、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟 法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之 ，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（ 最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應
由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986 號判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161 條第1 項規 定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （參照最高法院92年度台上字第128號判例意旨）。三、公訴人認被告涉有施用第一級毒品罪嫌，係以被告經採集其 尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡、可待 因陽性反應，為其主要論斷之依據。被告於本院審理中堅詞 否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：我只有服用長庚醫院開 給我父親的止咳藥水，因為我有咳嗽，所以我父親給我服用 這些藥水，後來我有去醫院詢問，醫院的人告訴我說，我服 用的藥有嗎啡成分等語。經查：
（一）被告於本院審理時庭呈其父親乙○○長庚醫院藥袋及所附 「晟德大藥廠」甘草止咳水1 瓶，經本院向財團法人長庚 紀念醫院高雄分院調閱乙○○相關就醫紀錄，查覆結果， 乙○○確實於94年5 月13日、、6 月10日、7 月8 日、9 月2 日、9 月30日、10月28日等日期先後至該醫院風濕過 敏科就診，由陳英州醫師診治，所開立藥品中，均有 Brown Mixture Liquid 200ml/bot止咳藥水之處方，此有 乙○○藥袋1 只及乙○○在該醫院就醫病歷資料1 份附卷 可按（見本院卷第34頁、第52-78 頁）。而該止咳藥水成 分經本院向行政院衛生署管制藥品管理局函詢結果，回覆 略以：「『晟德』甘草止咳藥水需由醫師處方使用，含有 阿片（內含有嗎啡及可待因）成分。」有衛生署管制藥品 管理局95年3 月23日函文1 份可憑（見本院卷第46頁）； 另向長榮大學毒物研究中心詢問該止咳水之嗎啡、可待因 相關成分及濃度，回覆略以：「可待因檢出濃度33451 ng/ml ；嗎啡檢出濃度107989 ng/ml。」有長榮大學毒物 研究中心95年3 月6 日確認報告1 紙在卷足據（見本院卷 第41頁）。綜上開證據資料以觀，被告被訴施用海洛因之 時間為94年8 月10日驗尿前回溯24小時內之某時，與被告 父親乙○○在長庚紀念醫院就醫前後時間相當，復據乙○ ○於上開時日受醫師開立之處方中均有Brown Mixture Liquid 200ml/bot止咳藥水之藥品，且該藥水確含嗎啡、 可待因等成分，可能在尿液中檢驗出嗎啡陽性反應，足見 被告辯稱因患有咳嗽，遂服用其父親乙○○之上開止咳藥 水，不是施用海洛因等語，並非毫無根據。
（二）查本院前因辦理毒品危害防制條例案件，就患者服用晟德
大藥廠生產之「甘草止咳水」，於驗尿時以酵素免疫分析 法（EIA） 為初步檢驗，以氣相層析質譜分析法（GC/MS ）為確認檢驗，是否會產生「可待因、嗎啡」偽陽性反應 一節，向行政院退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院函 詢結果，該院函覆：「本院處方晟德大藥廠生產之『甘草 止咳水』主成分每ML含有Glycyrrhiza fluid extract 0.12ml, Opium Tincture（阿片酊）0.0142ml, antimony potassium tartrate 0.24mg, Ethyl nitrate spirit 0.03ml。根據行政院衛生署管制藥品管理局銷售藥品一覽 表，Opium Tincture（阿片酊）主要成分為無水嗎啡 10mg/ml ，所以患者服用本院處方晟德大藥廠生產之『甘 草止咳水』，尿液檢體可能會產生『嗎啡』陽性反應，而 應該不會造成尿液『可待因』陽性反應。」等詞，有該院 93 年6月1 日高總內字第0930006217號函文1 件附卷可參 。再據本院前向高雄醫學大學附設中和紀念醫院函詢：「 患者若同時服用2 種分別含有無水嗎啡（如晟德大藥廠生 產之『甘草止咳水』）及可待因（如正長生公司之『咳肯 嚀』糖漿）成分之藥品，是否有可能呈現貴院前開尿液檢 驗報告之結果？」時，其答覆稱：「尿中有嗎啡及可待因 同時呈現時，如嗎啡濃度大於1000ng /ml且可待因濃度是 嗎啡濃度的1-20% （即可待因濃度在000-0000ng/ml 之間 ）即可非常確定是吸食海洛英毒品所造成之結果。如尿中 嗎啡濃度小於2000 ng/ml時，則有3 種情況會造成：⑴服 食可待因⑵吸食海洛因⑶食用poppyseeds，食用 poppyseeds 在 國內仍屬罕見，故不予以考量其可能性， ⑴與⑵之可能性探討如下：（ａ）如單純服食含可待因之 藥品，可待因會經由體內代謝成嗎啡及norcodein ，尿液 可同時檢出嗎啡、可待因及norcodein ，且一般尿中可待 因濃度遠大於嗎啡濃度，除非在可待因濃度趨近於零時， 嗎啡濃度才會大於可待因。本件尿液報告之結果嗎啡濃度 1800ng/ml 及可待因1055ng/ml ，顯然本件尿液不是單純 服食可待因所造成。（ｂ）海洛因是天然鴉片再經化學部 分合成所得之製品，所以海洛因一般含5-10 %的可待因， 海洛因（2 －乙烯嗎啡）經由代謝很快轉換成嗎啡，嗎啡 再經代謝後排泄於尿中，仍為嗎啡，嗎啡不會代謝成可待 因（意即單純服食嗎啡之人，尿中無法檢出可待因），以 本件尿液報告嗎啡濃度1800ng/ml 及可待因1055ng/ml ， 如係單純服食海洛因，尿中可待因濃度超過合理之濃度（ 以本件推估合理尿中可待因濃度應在90-180ng/ml 左右） ，顯然本件尿液由單純吸食海洛因所造成的可能性也不高
。（ｃ）含鴉片膏成份之製劑（如「甘草止咳水」含鴉片 酊），嗎啡與可待因含量比約為5-10比1 ，以本件尿液報 告嗎啡濃度1800 ng/ml及可待因1055ng/ml ，如係單純服 食「甘草止咳水」，尿中可待因濃度超過合理之濃度（以 本件推估合理尿中可待因濃度應在180-360 ng/ml 左右） ，顯然本件尿液由單純服食「甘草止咳水」所造成的可能 性也不高。（ｄ）由尿液嗎啡與可待因濃度相近（約1.7 倍），推估一定有共食可待因製劑，但尿中嗎啡是由吸食 海洛因或服食鴉片膏製劑（如「甘草止咳水」）則無法推 估。」等語，此有該醫院93年11月29日高醫附密字第0930 001895號函文1 件存卷可稽。
（三）上開2 份函文雖非因本案由本院直接函詢所獲資料，然前 案函詢之藥品廠牌、藥品名稱與本案既均屬相同，且所提 供資料及相關數據依其說明又具有科學上之一般性，自足 為本案判斷之參考，先予指明。查本案依被告被訴施用海 洛因所憑據之臺灣檢驗科技股份有限公司94年8 月25日濫 用藥物尿液檢驗報告所載，係先以酵素免疫分析法（EIA ）為初步檢驗，再以氣相層析質譜分析法（GC/MS） 為確 認檢驗，其檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，固有該公 司檢驗報告1 紙可考。惟其亦明載可待因檢出濃度為 128ng/ ml ，嗎啡檢出濃度為1393ng/ml ，是其可待因與 嗎啡檢出濃度比率約為1 比10。此參據上開高雄醫學大學 附設中和紀念醫院函文有關施用毒品與服用藥物其嗎啡及 可待因確認濃度結果之說明可推知，被告尿中既有嗎啡及 可待因同時呈現，其嗎啡檢出濃度大於1000ng /ml，且可 待因濃度是嗎啡濃度的1-20% ，故係有可能施用海洛因毒 品所造成，然其嗎啡檢出濃度既同時小於2000ng/ml （ 1393ng/ml） ，且含鴉片膏成分之製劑（如「甘草止咳水 」含鴉片酊），嗎啡與可待因含量比約為5-10比1 ，亦與 上開長榮大學毒物研究中心就本件晟德大藥廠生產之甘草 止咳藥水檢驗結果相合，是以本件仍不能排除被告係服用 該止咳藥水所致。準此，被告辯稱係服用該止咳藥水，未 施用海洛因等語，即非全無可採。至該藥水雖為被告父親 所有，然同居家人相互間就一般感冒藥物互為服用，並非 無有，此尚與常情無違，自不能以此即為不利於被告之認 定。
四、綜上所述，本案被告尿液檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應 ，雖可能係施用第一級毒品海洛因所致，然既亦不能排除係 服用上開甘草止咳藥水所造成，則檢察官起訴被告用以證明 犯罪事實之證據，即未達於通常一般之人均不致有所懷疑，
而得確信其為真實之程度，其間仍有合理之懷疑存在，本院 尚無法產生被告有罪之確信。此外，復查無其他證據足證被 告有檢察官所指施用第一級毒品海洛因之犯行，參諸前引法 條及判例意旨，被告犯罪即屬不能證明，自應判決被告無罪 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
鳳山刑事第2 庭
審判長法 官 邱明弘
法 官 洪珮婷
法 官 李嘉益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
書記官 郭南宏