臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度上更 ㈡字第1號
上 訴 人 癸○○
丙○○
乙○○
戊○○
壬○○
庚○○
辛○○
卯○○
寅○○
丑○○
─2號
辰○○
號4樓
巳○○
甲○○○
子○○○
丁○○
樓
己○○
共 同
訴訟代理人 楊丕銘律師
被上訴人 統洋建設股份有限公司
法定代理人 午○○
訴訟代理人 吳永茂律師
複代理人 龍毓梅律師
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於民國85年2 月5
日臺灣高雄地方法院84年度訴字第1341號第一審判決提起上訴，
經最高法院第2 次發回更審，本院於95年9 月6 日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人李枝英於民國91年4 月26日死亡，由繼承人卯○○、 寅○○、丑○○、巳○○、辰○○聲明承受訴訟，核無不合 ，先予敘明。
二、被上訴人起訴主張：緣李萬來、癸○○、丙○○、李得來、 李新德及李隆輝等人於民國75年2 月20日，提供共有之坐落
台南縣麻豆鎮○○○段216 、229 號2 筆土地，與伊簽訂土 地合建合約，由伊興建2 層樓房別墅，伊並交付面額新臺幣 （下同）19萬元支票1 紙作為擔保。李萬來等人依合約第4 條約定應於簽約後1 星期內提供有關資料予伊規劃，經雙方 同意認可後，按規劃先行辦理整批土地分割；依合約第11條 約定，李萬來等人同意因銷售之需要興建實品屋，優先提供 兩戶土地，由伊借第三人名義申請建築執照，並辦理國宅及 銀行貸款；依第15條約定，李萬來等人如違約時，願受罰違 約金500 萬元。惟李萬來等人於伊未違約之情況下，擅將上 開支票兌現，且未依約於合約成立後一星期內提供有關資料 由伊規劃。嗣李得來於76年2 月13日死亡，由乙○○、戊○ ○繼承，經伊數次以律師函催告履約，李萬來等人及乙○○ 、戊○○均拒絕將辦理繼承登記相關之資料交付伊規劃並辦 理繼承登記及分割。伊乃向李新德、李隆輝2 人先訴請給付 其應分擔之違約金各80萬元，獲勝訴確定。爰按各債務人應 分擔之金額，再訴請李萬來、癸○○、丙○○各給付80 萬 元；李得來之繼承人乙○○、戊○○連帶給付80萬元，並均 附加法定遲延利息。而李萬來於88年12月24日死亡，由壬○ ○、庚○○、辛○○、李枝英、甲○○○、子○○○、己○ ○、丁○○等8 人繼承並聲明承受訴訟，應由壬○○等8 人 連帶給付李萬來分擔之80萬元及法定遲延利息。三、上訴人則以：依兩造間土地合建契約其他事項第5 項約定： 甲方（即丙○○等人）以前與第三者合約之部分，由乙方（ 即被上訴人）代理辦理聲明解除契約，若第三者有異議時， 本合約雙方同時作廢，並應退還保證金。即附有保留契約解 除權之約定。該前一合建契約之建商黃建豪（原名黃阿斗， 又改名為黃健溢），已對兩造間合約表示異議，並與丙○○ 等人於81年1 月26日另簽訂新合建契約，而依新合建契約之 約定代為向被上訴人為解除契約之意思表示，應認系爭合約 已溯及失效，被上訴人不得再依失效之合約請求伊給付違約 金等語，資為抗辯。
四、原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，並以供 擔保為條件，為准、免假執行之宣告。上訴人聲明不服，求 為廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 ；被上訴人則求為判決駁回上訴。
五、被上訴人主張與癸○○、李萬來、丙○○、李得來暨訴外人 李新得、李隆輝等人（下稱丙○○等人），訂有土地合建契 約，依契約第4 條約定，丙○○等人應於合約成立後1 星期 內提供有關資料予被上訴人規劃，經雙方同意認可後，按規 劃先行辦理土地分割；依契約第11條約定，丙○○等人應先
提供兩戶土地，由被上訴人借第三人名義申請建照辦理國宅 及銀行貸款，惟丙○○等人均未依約提供，前經被上訴人分 別於76年2 月17日、同年9 月23日、83年4 月23日、同年9 月2 日以存證信函、律師函催告仍未履行等情，業據被上訴 人提出土地合建契約書、存證信函、律師函附卷可稽（原審 卷第6 至17頁），且為上訴人所不爭執，堪認屬實。六、兩造爭執事項為：㈠系爭土地合建契約其他事項第5 項約定 ：丙○○等人以前與第三者合約之部分，由被上訴人代理辦 理聲明解除契約，若第三者有異議時，本合約雙方同時作廢 ，並應退還保證金。該約定之法律性質，係解除條件或契約 解除權保留之約定；如係解除條件之約定，於條件成就時， 是否使雙方合建契約溯及失效？㈡系爭合建契約上開其他事 項第5 項約定之條件是否已經成就？㈢如該約定條件已經成 就，上訴人於該條件成就前是否有被上訴人所指之違約事由 ；是否應依合約第15條之約定給付違約金？㈣兩造違約金之 約定是否過高？茲分述如下：
㈠按附解除條件之契約，其解除條件成就之效果，與一般解除 契約之效力不同，後者其解除權一經行使，契約即自始歸於 消滅，而解除條件之成就，除當事人另有特約，使條件成就 之效果，不於條件成就之時發生者，依其特約外 (民法第99 條第3 項)， 其條件成就之效果不許溯及既往（69年度台上 字第3257號判決參照）；附解除條件之契約及契約之解除， 二者法律效果截然不同。附解除條件之契約，於條件成就時 ，當然失其效力；而契約之解除則以解除權人行使解除權為 必要，須以意思表示為之。契約之解除有溯及效力，解除條 件之成就，原則上並無溯及之效力（最高法院74年度台上字 第1354號判決參照）。是契約附有解除條件者，於條件成就 後失其效力，至條件成就之效果，應否溯及既往，即應否追 溯於於法律行為成立之時，應依當事人之特約定之。又法律 之適用乃法院之職權，不受當事人主張之限制。經查，卷附 兩造合建契約其他事項第五項約定：「甲方（即丙○○等人 ）以前與第三者合約之部分，由乙方（被上訴人）代 理辦 理聲明解除契約，若第三者有異議時本合約雙方同時作廢， 並應退還保證金」，而丙○○等人之前就系爭土地係與黃建 豪簽訂合建契約，該前合建契約於本件合建契約簽訂時，尚 屬有效合約，業據上訴人提出丙○○等人與黃建豪於69 年7 月20日所訂合建契約為憑，及經黃建豪於原審法院83年訴字 第1211號給付違約金事件結證明確，有該筆錄在卷可佐（原 審卷第35至38頁，第50至53頁），並為兩造所不爭執。則依 該約定之旨，如符合「被上訴人代理丙○○等人向黃建豪解
除其間合建契約，而黃建豪不同意解約」之條件，則系爭契 約即因而作廢失效，不待更為解除契約之意思表示，故而， 堪認系爭合建契約其他事項第5 項，乃解除條件之約定，而 非解除權保留之約定。至於系爭契約失效之效果，則經雙方 明定「並應退還保證金」，上訴人據此主張乃「回復原狀」 之約定，當事人之真意在使契約發生溯及失效之法律效果， 而與自未曾訂約相同（本院卷㈠第90頁）。而依系爭合建契 約使用「本合約雙方同時作廢」之用語，而非「本合約失效 」，且其條件之成就係因先前與黃建豪簽訂之合約無法解除 所致，即實際上無從責由同一土地之地主即丙○○等人同時 依債之本旨履行二合建契約，且預慮於該無法解約之事實發 生時，由地主退還本件合建契約之保證金，以求雙方權利義 務之衡平之背景，足認當事人間之該約定事項，實有使合約 自始失其效力，如同未曾訂立合約之真意。上訴人就上開合 建契約之約定，固以其有「退還保證金」回復原狀之記載， 屬於解除契約溯及失效之法律效果，認係解除權之保留，乃 解釋、適用法律不當，本院不受其法律適用之見解拘束。是 以應認本件合建契約附有解除條件，當事人並已有使契約於 條件成就時發生溯及失效之法律效果之特別約定。 ㈡被上訴人主張系爭合約上開解除條件之成就，須符合「由被 上訴人代理上訴人向原建商聲明解除契約」，及「原建商受 領解除契約的意思表示並為異議」二條件，被上訴人當時既 因不知原建商姓名，致未曾代理上訴人向原建商聲明解除契 約，解除條件即未成就等語。按民法上所謂代理，係指本人 以代理權授與他人，由他人代理本人為法律行為，使該代理 人之意思表示對本人發生效力而言，並未限制本人因代理權 之授與而不得自為該法律行為。本件合建契約約定「由被上 訴人代理上訴人向原建商聲明解除契約」，既未另外約定地 主丙○○等人不得自行向原建商解除契約，自係被上訴人恐 丙○○等人延宕不與原建商解約，將影響其訂約權利而爭取 之有利於被上訴人條件，尚不得認有限制丙○○等人自行聲 明解約之權利，是則如丙○○等人自行向原建商為解約之表 示而遭其拒絕時，仍得認解除條件已成就。而癸○○、李萬 來、丙○○、李綉花業於81年1 月26日就系爭2 筆土地另與 黃建豪簽訂新合建契約，以取代李萬來等四人與黃建豪之前 之合建契約，據上訴人提出該新合建契約書（原審卷第39至 41頁）為憑，經核其新舊合約，除雙方對合建房地之分配比 率有所不同外，其他契約條件大致相同，黃建豪並於另案證 稱曾請被上訴人公司小姐轉告被上訴人有關與上訴人等重新 訂約事宜等情，足認黃建豪並不同意解除與上訴人間之合建
契約關係，雖此項行為係由上訴人本人親自向黃建豪為之， 自與由被上訴人代理之效果相同。從而，足認系爭合建契約 於81年1 月26日黃建豪與丙○○等人訂立新合建契約以取代 舊合約時，已明白表示不同意解除之意，解除條件業已成就 ，系爭合建契約並依當事人間特別約定而溯及失效。 ㈢兩造間系爭合建契約既因解除條件成就，並因特別約定而溯 及失效，即已自始無效，則被上訴人自不得基於無效之契約 條款，主張上訴人有違約事由，請求上訴人給付違約金。從 而，本院認上訴人是否有違約事由、違約金之性質及約定是 否過高等爭點，即無再予審酌之必要。
七、綜上所述，被上訴人本於無效之合建契約，請求上訴人給付 違約金，核屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決， 尚有未當。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由 ，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。兩造其餘攻 擊、防禦，於終局判決不生影響，爰不予一一審究，附此敘 明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 20 日 民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 張明振
法 官 謝肅珍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 95 年 9 月 20 日 書 記 官 廖素珍
附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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