臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第714號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（另案在臺灣屏東監獄竹田分監執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 林榮和律師
上列上訴人等因被告等強盜案件，不服臺灣屏東地方法院94年度
訴字第311 號中華民國95年3 月16日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第458 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○、丁○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，各處有期徒刑捌年陸月，如附表所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○、丁○○與乙○○之女友曾于倩共同基於意圖為自己 不法所有之犯意聯絡，於民國94年1 月12日9 時20分許，由 丁○○駕駛其承租之車牌號碼JJ-3031 號自用小客車，前往 己○○位於屏東縣林邊鄉○○村○○路59之9 號之住處，擬 由乙○○及丁○○進入上址竊盜，曾于倩則駕駛前開汽車於 附近隨意繞行，等待乙○○及丁○○得手後再前往接應；謀 議既定，乙○○與丁○○即面戴口罩，丁○○並穿戴手套， 由乙○○持其所有客觀上足以對人之生命、身體造成危害可 供兇器使用之螺絲起子1 把，欲開啟上址住屋後門，嗣因開 啟不成乃以腳踢開大門進入屋內準備行竊（侵入住宅部分未 據告訴），尚未著手之際，因己○○在屋內2 樓聽聞有人踹 門之聲音，至2 樓往1 樓之樓梯口處查探，為乙○○與丁○ ○發現，己○○雖即逃往2 樓最後方之房間並關上房門，惟 未及上鎖即遭衝上2 樓之乙○○與丁○○推開房門，乙○○ 及丁○○遂改基於強盜之犯意聯絡，由乙○○先以左手自己 ○○後方抓住己○○左肩，再以右手自其右肩背包中取出其 所有客觀上亦足以對人之生命、身體造成危害可供兇器使用 之長刀1 把，以刀背斜架在己○○右前頸部位，大聲喝令己 ○○「不要動」，並將之押往2 樓走廊，再由丁○○以膠帶 貼住己○○之口、眼，且準備以膠帶綑綁己○○之四肢，惟 己○○隨即撕下臉上之膠帶，表示願意配合而乞求2 人勿加
以綑綁，乙○○與丁○○雖因而未綑綁己○○之四肢，仍由 乙○○押住己○○，丁○○並以「錢在哪裡？妳如果不拿出 來的話我就要殺下去了」等語威嚇己○○，乙○○及丁○○ 即以此強暴及脅迫方法至使己○○不能抗拒，而任由丁○○ 在2 樓各處搜索財物，乙○○繼又將己○○押往3 樓，丁○ ○並續在3 樓搜索財物，共計強取金項鍊2 條、黃金手鐲2 個、金戒指3 枚（其中2 枚並鑲有寶石）及金牌1 面，乙○ ○與丁○○得手後即從1 樓後門逃逸，並將上開所得財物交 予曾于倩變賣後朋分花用殆盡（曾于倩所涉贓物罪嫌部分另 移檢察官偵辦）。嗣己○○報警後，經警調閱己○○上址住 處附近路口之監視攝影系統錄影帶，始循線查獲。二、案經屏東縣警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上開事實，業據上訴人即被告乙○○、丁○○，分別於警訊 、偵查中、原審及本院審理時供承不諱，核與共同被告乙○ ○、丁○○於原審結證及證人即被害人己○○於原審及本院 審理時結證之情節相符。而上開JJ-3031 號自用小客車係被 告林信宗作案前向曾冠煙所承租等情，又據證人曾冠煙於警 訊中證述屬實，並有租車切結書1 紙在卷可稽。證人曾冠煙 警訊中之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，惟被告等 及辯護人於本院審理時，未於言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌其上開陳述作成時，並無不法取供情形，認為適當， 依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，視為同意作為本案 之證據，自有證據能力，得為證據。又上開自用小客車，於 被告2 人進入被害人住處犯案時，係由曾于倩駕駛在附近隨 意繞行，準備接應被告2 人等情，又據原審勘驗被害人住處 附近路口監視攝影錄影帶無訛，並有上開路口監視攝影錄影 帶畫面之翻拍照片3 幀在卷可稽。足見被告2 人之自白與事 實相符，自得採為認定被告2 人犯罪之證據。綜上所述，本 件事證明確，被告等之犯行，均堪認定。
二、查螺絲起子、長刀均為具有相當鋒利程度或硬度之金屬器具 ，係足以殺傷人生命、身體之器械，顯具危險性，均為刑法 第321 條第1 項第3 款所指之兇器。核被告乙○○、丁○○ 攜帶兇器，以前開強暴及脅迫手法，抑壓被害人之抗拒，使 其喪失意思自由，自已達於不能抗拒之程度，係犯強盜罪而 有刑法第321 條第1 項第3 款之情形，應成立刑法第330 條 第1 項之加重強盜罪。被告2 人就上開加重強盜犯行有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、原審予以被告等論科，固非無見，惟查被告等犯後迄未與被
害人成立民事和解，以彌補被害人之損失，而原審僅量處被 告2 人各有期徒刑7 年6 月，量刑顯屬過輕不當，自有未合 。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應 由本院將原判決撤銷改判。審酌被告2 人犯後迄未與被害人 達成民事和解，以彌補被害人之損失，惟念被告2 人犯後始 終坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，各量處主文第2 項所示 之刑，以資懲儆。又被告2 人犯案所用之螺絲起子、長刀各 1 把、膠帶1 綑、口罩2 個、手套1 雙，為被告乙○○所有 之物，業據被告乙○○及丁○○供明在卷，雖未經扣案，惟 並無證據證明業已滅失，仍應依刑法第38條第1 項第2 款宣 告沒收之。
四、末按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂 ，始能成立，此在刑法第25條第1 項規定甚明，同法第321 條之竊盜罪，為第320 條之加重條文，自係以竊取他人之物 為其犯罪行為之實行，至該條第1 項各款所列情形，不過為 犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未 著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論。上訴人在某處 住宅之鐵門外探望，正擬入內行竊，即被巡捕查獲，是被獲 時尚未著手於竊盜之犯罪行為，自難謂係竊盜未遂。至其在 門外探望，原係竊盜之預備行為，刑法對於預備竊盜並無處 罰明文，亦難令負何種罪責。又刑法上關於同謀犯之性質， 係指一方參與謀議，一方已有著手於犯罪既遂未遂之情形者 而言，最高法院27年滬上字第54號、19年上字第1055號分別 著有判例可資參照。查曾于倩與本案被告乙○○、丁○○於 犯案前即有竊盜之犯意聯絡等情，業據被告丁○○於原審審 理時供述綦詳，被告乙○○亦坦承其女友曾于倩與其同往被 害人住處，並將前開汽車駛離，待其作案後再聯絡曾于倩前 往接應等情，且經原審勘驗上開路口監視攝影錄影帶畫面結 果，於被告2 人在被害人住處內犯案時，前開車輛確由1 長 髮、白上衣之女子駕駛，而在被害人住處附近隨意繞行，復 參以被告2 人均供稱渠等於犯案後即將所得財物交予曾于倩 變賣，賣得金錢則由3 人均分之情，堪認曾于倩應與被告2 人有竊盜之犯意聯絡，被告乙○○辯稱曾于倩並不知情云云 ，無非迴護曾于倩之詞，尚無足採。惟因被告乙○○與丁○ ○於竊盜行為未及著手之際，即遭被害人發現，而自行變更 其竊盜犯意為強盜之犯意並實行之，則被告2 人既尚未著手 於竊盜行為之實行，自不能成立竊盜罪名，揆諸前開判例意 旨，曾于倩亦不構成竊盜罪；且因曾于倩於本案中並未進入 被害人住處，而被告2 人係進入被害人住處後，因見被害人 在家始另行起意強盜，曾于倩自無從與被告2 人有強盜之犯
意聯絡，故亦不成立強盜罪名；但曾于倩於被告2 人強盜後 ，知悉被告2 人所得財物係財產犯罪所得之物，竟仍收受而 加以變賣，曾于倩此部分收受贓物罪嫌，另移檢察官偵辦。五、被告2 人前往被害人家中竊盜，係出於甲○○、戊○○（即 蔡旻倚）2 人之教唆，已據被告乙○○於原審供明在卷。甲 ○○、戊○○涉犯教唆竊盜部分，亦另移檢察官偵辦，併此 敍明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第330 條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 14 日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 9 月 15 日 書記官 熊惠津附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條第1項
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
附表：螺絲起子、長刀各1 把、膠帶1 綑、口罩2 個、手套1 雙 。
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