臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第523號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 許明德 律師
鄭勝智 律師
被 告 己○○
選任辯護人 戴國石 律師
被 告 庚○○
被 告 壬○○
上二人共同
選任辯護人 蔡建賢 律師
被 告 戊○○
被 告 甲○○
被 告 辛○○
上三人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
被 告 丁○○
選任辯護人 陳麗珍 律師
上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法
院90年度訴字第2831號中華民國95年1 月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第26581 、29815 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○係位於高雄縣梓官鄉○○路261 號之陸成有限公司（ 以下簡稱陸成公司）人員，於民國（下同）86年4 月30日， 陸成公司由其登記名義負責人庚○○，及實際負責人黃蔡淑 娟（為庚○○之配偶，應由檢察官另行偵辦）提供渠等所有 之坐落高雄縣梓官鄉○○段707 、708 、730 地號土地，向 高雄縣梓官鄉公所（以下簡稱梓官鄉公所）申請設置梓義棄 土場，嗣經梓官鄉公所同意設置，並於86年11月25日核准啟 用。丁○○與黃蔡淑娟、陸成公司另一人員蔡俊芳（黃蔡淑 娟之弟弟，應由檢察官另行偵辦）共同基於登載不實事項於 業務上作成文書並持以行使之概括犯意聯絡：㈠於87年3 月 6 日，高雄縣政府以87府建管字第27164 號函知陸成公司需 於每月5 日前，將梓義棄土場棄土填置之累計情形，向高雄 縣政府陳報備查。詎丁○○、黃蔡淑娟、蔡俊芳明知陸成公 司梓義棄土場於營業之初起，均有不定時經他公司運入廢棄 土傾倒堆置之情，竟於87年4 月間製作梓義棄土場87年3 月
份之廢土入場月報表時，登載「新亞公司之南二高工程廢土 6,000 立方公尺，於87年3 月入場，剩餘容量為2 萬6,000 立方公尺」於該月之月報表上，而自87年5 月起至88年1 月 間止，分別製作前一月份之月報表，均登載無入土量，剩餘 容量維持2 萬6,000 立方公尺之不實內容，持向高雄縣政府 陳報而行使。嗣於88年2 月間，製作88年1 月份之月報表時 ，又再登載「計有5 筆廢土入場，入場數量計為2 萬3,199 立方公尺，剩餘容量為2,801 立方公尺」之不實事項，並持 向高雄縣政府陳報而行使，足以生損害於高雄縣政府對於梓 義棄土場棄土容量管制之正確性。㈡丁○○、黃蔡淑娟、蔡 俊芳復承上開概括犯意，利用建築營造商於申報建照開工須 檢具營造廢土入場同意書，及申報建照完工驗收須檢具營造 廢土入場傾倒完畢證明書之機會，竟從事營造廢土不入場而 開具上開文書及每車次入場棄土4 聯單（上開3 項文件以下 綜合簡稱棄土單）出售之業務，以每立方公尺棄土新臺幣（ 下同）12元計價開立，而與如附表所示公司之人員分別基於 上開犯意聯絡，明知各該公司所從事之建築工程廢棄土均未 運入梓義棄土場傾倒，而於附表所示之時間，由黃蔡淑娟分 別指示丁○○、蔡俊芳或不知情之陸成公司會計人員，連續 開立如附表所示數量之棄土單，交予各該公司人員持以申報 各該工程之開工及竣工，足以生損害於高雄市政府管制營造 廢土流向之正確性。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項雖定有明 文；惟依刑事訴訟法施行法第7 條之3 但書規定：「修正刑 事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不 受影響」，則證人丁○○對被告戊○○、辛○○、甲○○而 言雖係被告以外之人，其於調查員詢問時之供述，既係於現 行刑事訴訟法施行前依法定程序接受警員詢問，渠等於警詢 所為之供述，自非無證據能力（最高法院95年度台上字第44 01號判決參照）。被告等及辯護人於本院審理時爭執丁○○ 警詢陳述之證據能力，尚非可採。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。本件檢察官、辯護人及被告等 於本院審判程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證 據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能 力，除被告戊○○、辛○○、甲○○爭執丁○○調查筆錄之 證據能力外，其餘於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人 及被告等對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情 ，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無 任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當， 自均具有證據能力。
乙、實體方面
壹、被告丁○○部分
一、上揭犯罪事實，業據被告丁○○於本院審理時坦承不諱，核 與證人即共同被告己○○於原審審理中結證稱：陸成公司會 將梓義棄土場之棄土填置情形申報與高雄縣政府，但因伊只 為書面審查，故不知陸成公司申報之資料真實與否等語（見 原審卷㈣第182 頁）相符，並有高雄縣政府87年3 月6 日87 府建管字第27164 號函（見調查局卷㈡第27、28頁）、陸成 公司土方資源堆置場月報表（見外放1 卷第4 至15頁）、陸 成公司建築廢土（物）廢土場4 聯單（見調查局卷㈡第53至 57頁）在卷可稽，復有陸成公司挖、填土登記冊扣案可憑（ 見外放證物袋一），被告丁○○之上開自白核與事實相符， 堪信為實在。公訴意旨雖謂被告丁○○實際掌理陸成公司全 部事務乙節，惟依扣案之陸成公司現金支出帳冊所示，被告 丁○○連動用陸成公司700 餘元之小額支出，尚需向陸成公 司以借支方式為之，並明確登載於陸成公司帳冊內，如謂被 告丁○○係綜理陸成公司全部事務之人，卻有上開情狀，核 與一般中、小型企業之實際經營情形未合；且被告丁○○於 原審審理時亦再三否認其為陸成公司實際負責人，而謂其凡 事均須聽命於黃蔡淑娟，故在無其他事證可為佐證之情形下 ，自難認陸成公司一切事務均由丁○○主導、掌理，併予敘 明。
二、核被告丁○○所為，係犯刑法第216 條、第215 條之行使業 務登載不實文書罪。其於業務作成之文書上登載不實事項後 ，進而持以行使，其登載不實之低度行為應為行使之高度行 為所吸收，不另論罪。被告與黃蔡淑娟、蔡俊芳間均有犯意 聯絡及行為分擔，而就製作不實之棄土單並持以行使之犯行 ，則與如附表所示之各該公司人員間，亦分別有犯意聯絡及 行為分擔，均為共同正犯。被告丁○○原有登載上開棄土單
之業務，其利用不知情之陸成公司會計人員登載不實事項於 棄土單上，與非從事該項業務之人明知為不實之事項，而使 從事業務者，登載於其業務上作成之文書，不能援引間接正 犯之理論論處情形不同（最高法院86年度台上字第5125號判 決參照），仍屬間接正犯。其先後多次行使業務登載不實文 書犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意 為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑（被告行為 後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布 刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之 犯行，因行為後 新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變 更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更， 依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較 有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯《最高法院95年 第8 次刑事庭會議決議參照》）。
三、原審認被告丁○○罪證明確，因而適用刑法第28條、第216 條、第215 條、修正前刑法第56條、第41條第1 項前段、罰 金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條之規定，並審酌被 告丁○○為使陸成公司獲取不法利益，而登載不實事項於業 務上作成之文書，影響相關主管機關對於廢棄土管理之正確 性，所為誠無可取，然念及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好 ，且係因受雇於他人，方為上揭不法行為，於本件犯行中非 處於主導地位，惡性較輕等一切情狀，量處有期徒刑5 月， 並諭知易科罰金之折算標準（被告行為後，刑法第41條第1 項前段原規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教 育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者， 得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，又被告行 為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折 算1 日，則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀 元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元 折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第 1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之 刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新 臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。 」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修 正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2 條 第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其 折算標準）。經核原判決認事用法均無不合，量刑亦屬允當 。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，為
無理由，此部分應予駁回（行為後法律有變更者，依修正前 刑法第2 條第1 項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為 時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第 2 條第1 項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有 利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原 判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有 利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此 為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則， 因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法 ，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法， 則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由）。四、公訴意旨另以：⑴丁○○與庚○○共同基於犯意聯絡，由丁 ○○綜理設立梓義棄土場及營業事宜，而由庚○○提供其本 人及其配偶黃蔡淑娟所有之坐落高雄縣梓官鄉○○段707 、 708 、730 地號等3 筆面積計2.4412公頃（起訴書誤載為2. 442 公頃）之土地充為棄土場址，交與丁○○以農地改良整 地為由，於86年4 月間，檢具梓義棄土場設置申請書、土地 權利證明文件、設置計畫圖，向梓官鄉公所申設棄土場，而 庚○○、丁○○為增加棄土場核准傾倒之容量，在申請書內 虛偽製作與實際地形不符之剖面圖，據以計算得出3萬2,000 立方公尺之不實棄土容量，持向梓官鄉公所行使；⑵新亞建 設開發股份有限公司（以下簡稱新亞公司）承攬交通部第二 高速公路第C375Z 標「田寮燕巢段田寮收費站土木及建築接 續」工程，開挖之營造廢土須提出棄土計劃，乃透過時尚營 造有限公司之引介與陸成公司取得聯繫，而丁○○於86年底 ，明知「梓義棄土場容量為3 萬2,000 立方公尺，且當時已 堆滿來自梓官鄉典寶溪整治工程等處之營造廢土，高出相鄰 地面甚多，場內中央部分更隆起3 至4 公尺之土丘，毫無可 供入場棄土之容量」等情，仍同意出具陸成公司之棄土使用 同意書、梓官鄉公所核准該棄土場啟用之函件、陸成公司執 照、印鑑證明、及梓義棄土場設置申請書等文件，交由新亞 公司以梓義棄土場為該項工程之第五棄土場，製作棄土計劃 書，內登載「本公司此次所提送之棄土場，乃由庚○○等人 ，經梓官鄉公所核可通過之梓義棄土場，棄土面積2.4412 公頃，核可棄土容積4 萬5,298 立方公尺」等不實事項，復 持向交通部台灣區國道新建工程局申報營造廢土之去處及申 領棄土工程款；⑶於87年4 月間，陸成公司向梓官鄉公所申 請梓義棄土場之變更計劃，企圖以庚○○所另經營之黃隆昌 製磚股份有限公司（以下簡稱黃隆昌公司）無償取得棄土製 磚再利用之方式，掩飾梓義棄土場超量傾倒之缺失，丁○○
在明知黃隆昌公司每月生產450 萬塊磚頭，所需廢土僅約 8,437.5 立方公尺，竟在上開變更計劃申請書內，記載「每 日製磚所需料源約4,800 立方公尺用土量」之不實事項，持 向梓官鄉公所行使；⑷嗣陸成公司欲申請設置土石方資源堆 置場（以下簡稱土資場），乃改製作陸成公司土資場初審申 請書，仍以梓義棄土場所坐落之上開3 筆土地，充為土資場 之基地，申請使用面積為2 萬434 平方公尺，而丁○○與庚 ○○明知「該使用基地已堆積棄土甚高並逾3 萬2,000 立方 公尺之容量，且黃隆昌公司製磚每月僅需土方8,437.5 立方 公尺」等情，竟在該土資場申請書上，登載：「場址現為低 窪地」（附照片）、「估計堆置土石方容量為4 萬5,000 立 方公尺」，以及「場內之土方就地利之便，提供黃隆昌公司 製磚所需之土方，每日製磚所需之土方約5,600 立方公尺」 等不實之內容，於87年11月9 日持向高雄縣政府建設局建管 課提出申請；⑸於87年11月27日，高雄縣政府人員己○○及 梓官鄉公所之壬○○至陸成公司申設土資場現場會勘，發現 該處有與申請計劃內容不符，且原設置之告示牌、圍籬及排 水設施皆已不存在等缺失，而於87年12月2 日，以梓官鄉公 所（87）梓鄉建字第12 786號函陸成公司，告知棄土場自即 日起暫停使用，待改善上列缺失，再函報梓官鄉公所勘查同 意備查後，始可繼續使用，而高雄縣政府亦於87年12月19日 ，以高雄縣政府87府建管字第249299號函，告以陸成公司原 有棄土堆置過高之缺失尚未改善，且告示牌未依臺灣省營建 工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點（以下簡稱 土資場設置管理要點）第27條規定設立，不同意陸成公司恢 復梓義棄土場之使用，丁○○獲函後，明知無從依函示內容 改善容量已滿及棄土過高之問題，亦仍沿用原不合規定之告 示牌（該告示牌未依規定表明核准啟用文號、接受土石種類 、使用範圍），竟以陸成公司陸業字第2003號函附照片，捏 稱已依87年11月19日之會勘紀錄改善云云，因而使梓義棄土 場得以恢復使用；⑹丁○○另於88年1 月9 日，以陸成公司 陸成字第1 號函高雄縣政府稱「本公司申請梓義段土資場初 審案，已依貴府會勘紀錄所列缺失事項修正完竣，檢附申請 書報請核辦」等語，並將土資場之申請地點改為高雄縣梓官 鄉○○段703 地號土地，使用面積則更正為1 萬1,060.63 平方公尺，然卻檢附非屬該730 地號土地之相片，且在申請 書上登載「估計堆置容量為4 萬5,000 立方公尺」、及「場 內土方供黃隆昌公司製磚所需之土方，每日5,600 立方公尺 」等不實內容，嗣於88年4 月28日，以陸成公司函送土資場 複審申請書而為行使；⑺丁○○於88年3 月間，製作陸成公
司88年2 月份土方資源堆置場月報表時，明知梓義棄土場於 88年3 月11日始經梓官鄉公所函令立即停止使用，卻登載「 88年2 月份暫停廢土入場使用」之不實內容，並持向高雄縣 政府陳報，因認被告丁○○此等部分亦均涉犯刑法第216 條 、第215條之行使業務上文書登載不實罪嫌。經查： ㈠按刑法第215 條業務上文書登載不實罪之成立，以從事業務 之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書， 足以生損害於公眾或他人者，為其構成之要件。而此所稱「 業務上作成之文書」，係指從事業務之人本於其業務上行為 關係所製作之文書，且該文書之作成與其業務有密切關係， 非執行業務即不能作成者，始屬之（最高法院90年度台上字 第5072號判決及64年度第3 次刑事庭會議決議可參）。上開 公訴意旨⑴、⑶至⑹認被告丁○○行使之登載不實文書，分 別是陸成公司欲申設梓義棄土場之文件（上開公訴意旨⑴部 分）、陸成公司欲變更梓義棄土場使用範圍之申請文件（上 開公訴意旨⑶部分）、陸成公司欲設置土資場之申請文件（ 上開公訴意旨⑷、⑹部分）、陸成公司經命暫時停止使用梓 義棄土場後，陳報相關缺失已改善之文件（上開公訴意旨⑸ 部分），是該等文件內所載內容，既係陸成公司為發展其日 後業務所提出之申請文件，或是因某偶發事件所特地作成之 陳報結果文件，既非本於其現行業務上之行為關係所作成文 書，亦不是非執行業務即無法作成之文書，揆諸上揭說明， 此等文件當非刑法第215 條所謂「業務上作成之文書」，故 即令其所載內容不實，亦無構成刑法第215 條之罪之可能， 自難認被告丁○○有上揭公訴意旨⑴、⑶至⑹所指犯行。 ㈡訊據被告丁○○堅決否認有上開公訴意旨⑵所指之犯行，辯 稱：陸成公司雖有開立棄土場使用同意書與新亞公司，但所 開立之同意書並非不實文件，新亞公司之後確實有將棄土運 入梓義棄土場，伊不知道何以新亞公司製作之棄土計畫書， 其內記載之棄土容量為與梓義棄土場經核准容量不符之4 萬 5,298 立方公尺等語。公訴意旨認被告丁○○涉有此部分犯 行，無非係以梓義棄土場經梓官鄉公所核准之棄土容量為3 萬2,000 立方公尺，而新亞公司製作之棄土計畫書所載之梓 義棄土場棄土容量係4 萬5,298 立方公尺為論據。然陸成公 司初於申請設置梓義棄土場時，曾因申請書之剖面圖與地形 圖不符之缺失，而經梓官鄉公所檢還原申請書並命更正（詳 後述），故其嗣後將計畫之棄土容量，由原本之4.5 萬立方 公尺更改為3.2 萬立方公尺，而依扣案之新亞公司棄土計畫 書所示，新亞公司係依據陸成公司提供之梓義棄土場設置申 請文件記載梓義棄土場之棄土容量，則在此等情況下，是否
係因陸成公司誤將未修正前之梓義棄土場設置申請文件提供 與新亞公司，致使新亞公司誤將梓義棄土場之棄土容量填載 如上，顯非無疑。又公訴意旨所稱：「丁○○於86年底，明 知梓義棄土場已堆滿來自梓官鄉典寶溪整治工程等處之營造 廢土，高出相鄰地面甚多，場內中央部分更隆起3 至4 公尺 之土丘，毫無可供入場棄土之容量」乙節，遍查全卷並無相 關證據可資佐證（蓋被告丁○○僅於調查局詢問及偵訊中稱 ，梓義棄土場係於「87年3 月間」達到棄土容量已滿情形， 並非出具棄土場使用同意書與新亞公司之86年底），是在無 其他積極證據可資佐證之情形下，尚難遽認被告丁○○有此 部分之犯行。
㈢關於上開公訴意旨⑺部分，陸成公司固係於88年3 月11日方 經梓官鄉公所以88梓鄉建字第2114號函令停止梓義棄土場之 使用，然陸成公司則早於88年2 月12日即函文高雄縣政府稱 「本公司因棄土場變更堆置場，自88年2 月15日起停止對外 收取營建廢土」等語，有該份函文在卷可證（見縣政府卷第 153 頁），而在卷內別無其他證據證明陸成公司梓義棄土場 於88年2 月份仍有對外收取營建廢土之情形下，自難遽斷其 此次月報表所載內容為不實，因而遽認被告丁○○有此部分 之犯行。
㈣綜上所述，上開公訴意旨⑴至⑺所稱被告丁○○所涉之犯行 ，尚難遽以認定。惟依公訴意旨所示，被告丁○○此等部分 若成立犯罪，亦與上開經論罪科刑部分，具有連續犯之裁判 上一罪關係，是就上開部分均不另為無罪之諭知，附此敘明 。
㈤檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，為無 理由，此部分仍應予駁回。
貳、被告庚○○、壬○○、戊○○、辛○○、己○○、丙○○、 甲○○無罪部分
一、公訴意旨另以：
㈠庚○○於84年初經丁○○遊說，出資設立陸成公司，聘請丁 ○○綜理設立梓義棄土場及日後之營業事宜，並與丁○○基 於犯意聯絡，共同為上開經本院認定為有罪及不另為無罪諭 知之犯行，因認被告庚○○涉犯刑法第216 條、第215 條之 行使業務上文書登載不實罪嫌。
㈡戊○○為丁○○同宗堂兄，擔任梓官鄉公所祕書，輔助鄉長 綜理鄉務，而辛○○係梓官鄉公所建設課課長，綜理該鄉各 項建設業務，負有棄土場、土資場之申設啟用等業務，壬○ ○則為梓官鄉公所建設課技士，負責該鄉都市計劃、建築管 理等建設業務。渠3 人均為依據法令從事公務之人員，均明
知陸成公司申設梓義棄土場時，經壬○○於86年5 月14日會 勘申設場址發現現場地形圖與申請計劃書之剖面圖不合，責 令陸成公司更正後送審，惟陸成公司並未依指示改善。渠3 人在明知陸成公司未依會勘紀錄改正，且梓義棄土場之現場 實際容量與申設容量不符之情形下，竟共同基於圖使陸成公 司從事營建棄土業務獲取不法利益之意思，由壬○○、辛○ ○於86年11月25日職掌之該申請案簽稿上，故意省略不提陸 成公司未予改正之情形，虛偽登載「經勘查棄土場應有之設 施、標示牌等皆已施設完成」等不實事項，層報由戊○○決 行核准陸成公司啟用梓義棄土場，再以該鄉公所86年11月25 日梓鄉建字第11302 號函知陸成公司。嗣經高雄縣政府以87 年3 月6 日（87）府建管字第27164 號函同意備查該案，使 陸成公司獲取不法銷售棄土證明文書之利益，因認被告戊○ ○、辛○○、壬○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款 之圖利罪嫌及刑法第213 條之公文書登載不實罪嫌。㈢、己○○為高雄縣政府建設局建管課雇員，主管轄內各棄土場 或土資場之申設、啟用、土石方入場數量申報及容量管制、 統計事宜，於87年間曾數度與壬○○至梓義棄土場勘查，早 已目睹該處棄土容量已逾3 萬2,000 立方公尺，且堆土逾鄰 近地面甚高等缺失情節，竟因丁○○請託而不予停用，反告 知循設立土資場之方式，以保棄土業務之繼續營運。又丙○ ○為高雄縣政府建設局建管課課長，於87年11月19日，與己 ○○、壬○○、丁○○等人，對於堆置廢土容量已滿之梓義 棄土場進行會勘照相，並作成：「⒈經現場勘查發現棄土作 業與申請計劃書內容不符，且未依規定設置告示牌及圍籬， 應立即改善；⒉於改善完成前應暫停使用，俟改善完成後再 繼續使用」等會勘紀錄。彼等會勘時曾站在該棄土場內高達 1 層樓以上之高丘，當場目擊該棄土場所堆置棄土過高而已 逾核准容量甚多，竟故意忽略不載入會勘紀錄，且依梓義棄 土場之核准容量已滿之情形，及依其申請計劃書第25頁所載 「填土完成，仍為農牧使用，表面則覆蓋50公分良好壤土種 植果樹」等情，丙○○、己○○理應勒令梓義棄土場停用（ 並非暫停使用而已）；並命綠化重行規劃為農牧使用，卻不 僅對梓義棄土場已堆土超出地面7 至8 公尺高之事實隻字未 提，更對彼等受理陸成公司土資場申請案之坐落地點、使用 面積、申請人與梓義棄土場完全重覆之事視而不見。丙○○ 、己○○2 人會勘後，仍於翌日即87年11月20日，以高雄縣 政府87府建管字第223281號函，告知陸成公司、梓官鄉公所 及縣政府其他相關單位派員於87年11月27日會勘陸成公司申 請土資場一案；再於87年11月25日，以高雄縣政府87府建管
字第233745函示梓官鄉公所及陸成公司，檢送上開87年11月 19日之會勘紀錄1 份責辦。函到梓官鄉公所之前，壬○○及 梓官鄉公所建設課課長甲○○（甫於87年3 月1 日到任）， 齊赴梓義棄土場勘查，亦目睹該棄土場內堆置容量已滿，並 堆土約1 層樓之高度等違規現象，卻僅責由壬○○簽稿提及 該棄土場未依申請書建置圍籬、告示牌及排水設施而應予改 善等情。嗣於87年11月27日，己○○、壬○○再至陸成公司 申設土資場現場會勘時，始由己○○及壬○○據實載「申請 地點與原梓義棄土場基地重覆」之會勘意見，己○○並另記 載「申請地點之地形與申請書內容不符」一節，而甲○○、 壬○○隨於87年12月2 日，以梓官鄉公所（87）梓鄉建字第 12786 號函陸成公司，示知「貴公司申請梓義棄土場，經現 場勘查與申請計劃內容不符，且原已申請設置之告示牌、圍 籬及排水設施等，現場皆已不存在，自即日起棄土場應暫停 使用，棄土不得繼續進場，且不得開具不實證明，請貴公司 改善上列缺失，再函報本所勘查同意備查後，始可繼續使用 」等情，仍對梓義棄土場之棄土容量已滿及堆土過高之違失 隻字不提，亦不據以責令依土資場設置管理要點及原申請書 所載「於填埋完成後予以鋪土復育綠化，回復農牧使用」， 故意保留陸成公司梓義棄土場續用之商機。詎丁○○、庚○ ○迅於87年12月3 日，以陸成公司陸工字第2000號函覆高雄 縣政府及梓官鄉公所稱「本公司已改善告示牌及圍籬（如附 照片）」，針對陸成公司來函，丙○○、己○○於87年12月 19日，以高雄縣政府87府建管字第249299號函告「貴公司申 請所屬棄土場恢復使用一案，經查原有棄土堆置過高之缺失 尚未改善，另關於告示牌之設立，亦請依據土資場設置管理 要點第27條規定辦理」，首度明示其弊，卻仍不以棄土容量 已滿勒令梓義棄土場停用，而回復農牧，刻意保留該棄土場 續用之商機以圖利陸成公司。嗣壬○○、甲○○接獲陸成公 司陸業字第2003號函，再於87年12月31日，以梓官鄉公所（ 87）梓鄉建字第13476 號函知高雄縣政府及陸成公司，載稱 梓義棄土場已依上開紀錄改善云云，完全不就梓義棄土場容 量已滿、堆土過高而無從改善之缺失，及未依規定改善告示 牌之缺失，予以一一指明糾正。丙○○、己○○亦故意不提 此等未改善之事，於88年1 月12日，以高雄縣政府88府建管 字第7196號函覆稱「本府同意備查恢復使用」；甲○○、壬 ○○再循此函意旨，於88年1 月19日，以梓官鄉公所函示陸 成公司梓義棄土場缺失改善一案，同意備查恢復使用等情。 終在丙○○、己○○、甲○○、壬○○層層掩飾梓義棄土場 之容量已滿、堆土過高等不能改善而應停用之缺失，更曲意
不勒令該場停用，並舖土復育回復農牧使用之下，庚○○、 丁○○2 人，自88年1 月19日起再獲准恢復續用梓義棄土場 之營業；然實際上，自87年3 月間梓義棄土場之棄土容量已 滿時起，陸成公司均不曾中斷該場接受棄土入場傾倒之業務 ，總計陸成公司在此段梓義棄土場依法應回復農牧之不能使 用期間，總共賺取營業收入868 萬8,885 元之不法利益。又 丙○○、己○○明知上揭陸成公司88年1 月9 日陸成字第1 號函內容為虛，仍函定88年1 月29日會勘，屆期會勘結果， 承辦人己○○竟認：（初審已通過），請依土資場設置管理 要點第20條規定，於6 月內提出複審申請云云；且同日己○ ○、丙○○另以高雄縣政府建設局88建局管字第3103號函知 高雄市政府工務局及陸成公司，表明「陸成公司梓義棄土場 剩餘容量為3,230.5 立方公尺，請高雄市建造工程棄土另覓 棄置所」，亦知情而不糾正梓義棄土場容量已滿之事實。陸 成公司旋於88年2 月12日以（88）陸業字第2005號函高雄縣 政府建設局，陳明「本公司因廢土場變更堆置場，自88年2 月15日起停止對外收取營建廢土」等旨，己○○、丙○○閱 後故意不理會「陸成公司之梓義棄土場變更土資場」之弊端 ，先於88年3 月1 日，以高雄縣政府88府建管字第37840 號 函梓官鄉公所及陸成公司，示以「陸成公司逾時未提出其棄 土場剩餘容量測量結果，應立即停用該棄土場」云云飾卸； 再於88年3 月8 日，另以高雄縣政府88府建管字第41924 號 函示「陸成公司所屬位於梓官鄉之棄土場，已於88年2 月15 日起停止對外收取營建廢土」意旨，復於88年3 月12日，以 高雄縣政府88府建管字第40316 號函覆高雄市政府工務局， 告知「陸成公司之棄土場根據本府統計剩餘容量為2,791 立 方公尺（等於5,052.8 噸），再承攬（87）高市工建築字第 579 號（棄土數量3 萬240 噸）建照工程之棄土顯然不合理 ，且該公司已於88年2 月12日函示自88年2 月15日起不再接 受營建工程之棄土，請督促該工程承造商另覓合法棄置所」 等大意，已斷丁○○、庚○○續用梓義棄土場營運之路。然 丁○○、庚○○仍陽奉陰違而續用該場營運，並於88年4 月 28日，以陸成公司函送土資場複審申請書，仍為與前次申請 相同之不實登載，己○○擇期於88年5 月14日會勘現場後， 對於「土資場申請地點與梓義棄土場之基地重覆，且上開 730 地號土資場用地已堆滿梓義棄土場之廢棄土，以及梓義 棄土場超量堆置棄土應復育回復農牧使用，不能就地轉換為 土資場，圖使棄土超量之缺失就地合法化」等各情節，丙○ ○、己○○及壬○○均了然於胸，卻仍由壬○○於88年6 月 14日，簽以梓官鄉公所（88）梓鄉建字第5680號函覆「有關
陸成公司於本鄉○○段730 地號申請土資場案，因該地號目 前本所發布禁建範圍內，本所同意該申請案」，對於上開缺 失故意不提而照准，己○○、丙○○獲得該函後，亦均無視 於上開已知之缺失，且梓義棄土場3 筆土地之使用面積為2 萬4,412 平方公尺，於86年間申設時原屬可填埋較多土方之 低窪地形，然當時僅獲核准填埋廢土容量為3 萬2,000 立方 公尺，但申設待准之土資場坐落在梓義棄土場內之一筆土地 （即梓義段730 地號土地）上，使用面積不及梓義棄土場之 一半，更已堆置廢土過高而容量有限，即不可能再有4 萬4, 245 立方公尺之堆置容量存在，己○○、丙○○均對於該土 資場申設總容量4 萬4,245 立方公尺一案，深知不合情理， 卻由己○○於88年7 月5 日創稿略以「本案依據土資場設置 管理要點之相關規定准予設置，是否妥當？懇請縣座核示」 之簽呈，經技士蔡復進批註「是否應依7 月7 日會議結論， 開審查會打理」之意見，續由課長丙○○於88年7 月8 日批 加「本案曾經有關單位初複在案，並將計劃書加會有關單位 在案，既經申請人修正完成，擬免依88年7 月7 日會議結論 召開審查會審查核准意見」，絲毫不將已知之缺失陳明，經 層轉核准後，於88年7 月9 日，由己○○簽後以高雄縣政府 88府建管字第130665號函覆陸成公司，示以「貴公司於梓官 鄉○○段730 地號申請設置土資場總容量共4 萬4,245 立方 公尺一案，經檢附相關文件會同本府各相關單位審查結果同 意准予設置」等意旨。陸成公司旋於88年7 月28日，以88陸 業字第814 號函稱「已依申請計劃書內容設置完成，申請驗 收」。嗣經己○○對於該土資場申請啟用一案，先後會勘現 場2 次，均發現「申請基地內已堆置大量土石」等情，並於 88年9 月17日召開申請啟用審查會議，旋經調查人員於88年 9 月2 日先後搜索陸成公司及黃隆昌公司，循線查獲上情， 因認被告壬○○、己○○、丙○○、甲○○涉犯貪污治罪條 例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌及刑法第213 條之公文書 登載不實罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 ，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明 被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第 301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上
字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項 規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128 號判例可參。 又被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要 件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法 律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第2 條第1 項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律 規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬 「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第 302 條第4 款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定 雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於 刑法第1 條罪刑法定主義規定予以無罪之諭知。不得先就新 舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之法律 ，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯 罪之準據。本件被告等人行為後，貪污治罪條例業於90年11 月7 日修正，其第6 條第1 項第4 款圖利罪之犯罪構成要件