臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第1409號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 洪士宏律師
林易玫律師
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院94年
度訴字第4345號中華民國95年6 月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣地方法院檢察署94年度偵字第7391號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○曾於民國70年間因違反醫師法案件，經台灣嘉義地方 法院判處有期徒刑6 月，復於81年間因違反醫師法案件，經 台灣屏東地方法院80年度易字第1463號及本院81年度上易字 第538 號判處有期徒刑1 年2 月 (均經執行完畢），猶不知 悔改，並無藥師、藥商之資格，明知製造藥品，應將其成分 、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或 證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳 納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品 許可證後，始得製造，並應領有工廠登記證，詎其未經前開 程序，竟基於製造偽藥及販賣偽藥之概括犯意，於㈠民國93 年9 月1 日（即下述甲○○申請高雄市政府衛生局檢驗如附 表編號1 所示藥粉之日期）前某日，在某不詳地點，將caff eine、chlorzoxazone 、ethoxybenzamide 、indomethacin 等西藥成分，加入自不詳處所購得之中藥「天麻粉末」，將 之研磨調製成藥粉後，分裝於未為任何標示之藥袋中，再以 每10包藥粉新臺幣（下同）1000元之代價，連續販賣前開藥 粉與陳洪乖多次。㈡於93年10月6 日（即高雄縣政府衛生局 至乙○○住處扣獲如附表編號3 所示藥粉之日期）前某日， 乙○○承前開製造偽藥之概括犯意，在某不詳地點，將acet aminophen 、caffeine、indomethacin等西藥成分，同樣加 入上開中藥「天麻粉末」而研磨調製成藥粉後，將之分裝於 前開未為任何標示之藥袋中。之後，自陳洪乖處取得上開藥 粉之甲○○，發覺服用該藥粉後雖有藥效，但若未時常服用 ，身體即有酸麻感產生，遂於93年9 月1 日將自陳洪乖處取 得之如附表編號1 所示藥粉，申請送高雄市政府衛生局檢驗 ，經檢驗結果，發現含有caffeine、chlorzoxazone 、etho xybenzamide 、indomethacin等西藥成分，嗣經該局人員循 線至陳洪乖處訪查，經陳洪乖提出如附表編號2 所示之藥粉
送驗，亦驗出caffeine、chlorz oxazone、ethoxybenzamid e 、indomethacin等西藥成分，陳洪乖並供陳係向乙○○購 得該等藥粉，再經高雄縣政府衛生局人員於93年10月6 日， 至乙○○位於高雄縣大寮鄉○○村○○街51 號 之住處稽查 ，扣得如附表編號3 所示之藥粉（裝於外包裝印有「天麻」 2 字之罐子內），因而查悉上情。
二、案經高雄市政府函請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、程序方面:
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件案外人甲○○填 具之申請書、切結書、高雄市政府衛生局93年9 月17日第11 7 號、93年9 月23日第119 號、93年10月21日第123 號檢驗 成績書，業經當事人於本院準備程序明示同意作為證據，本 院審酌上開資料作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取 供之情形，高雄市政府衛生局檢驗成績書，並屬專業機構之 鑑驗結果，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭各資 料，具有證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。本件證人蔡智仁、吳世修於檢察官偵查中所 為之證述內容，業經渠等具結擔保其證詞之真實性，公訴人 、被告及其辯護人並明示同意其證據能力，經核並無顯有不 可信之情況，且與本案相關之待證事實具有關連性，自應具 有證據能力。
貳、實體方面:
一、訊據上訴人即被告乙○○直承並無藥師、藥商之資格，未經
主管機關許可而連續擅自製造及販賣偽藥，即「我認罪，與 原審判決內容記載一致」、「我有『痛風』症狀，經友人介 紹到高雄市○○區○○路一帶中藥行購買天麻散初服用有效 ，....... 惟久之則不見效，後乃自購西藥『普拿騰』加入 天麻散中服用效果很好。」辯稱：「我交給陳洪乖之藥粉， 係我經由一同爬山的友人介紹，在位於高雄市○○區○○路 之『信惠蔘藥房』所購得之『天麻散』，我購入該『天麻散 』之目的，係要治療自己腳部酸痛的毛病，嗣因出售汽車與 我之陳志郎，向我提及其母親陳洪乖亦有腳部酸痛之病狀， 我乃向陳志郎表示我服用『天麻散』很有藥效，並拿取一些 『天麻散』給陳志郎，之後陳志郎向我表示其母親服用『天 麻散』後，覺得頗有療效，乃又向我拿取『天麻散』，我遂 以購入之價格將『天麻散』讓售，我實不知道該等『天麻散 』中含有西藥成分而屬於偽藥云云。
二、經查：
㈠前揭犯罪事實，業據證人陳洪乖於原審法院審理中證述：「 我交與高雄市政府衛生局檢驗之藥粉，係以每10包1000元的 代價向被告購得，是要買來治療膝蓋酸痛的，而我向被告購 買的頻率，要看我身體的狀況，平均約1 天1 次，又被告將 該等藥粉賣給我時，係以夾鏈袋包裝好，直接拿給我」等語 （見原審卷第46-49 頁），並經原審法院勘驗被告與證人陳 洪乖之子陳志郎對話錄音帶（由陳志郎於偵查中提出）結果 ，被告於電話中曾向陳志郎表示：「我賣給陳洪乖服用之藥 物，係我自己挑選成分調製而成，本來是要拿去製藥廠製造 販售，但與製藥廠研究後，因其中含有某種成分會導致無法 通過許可，方而作罷」等語（見原審卷第28-29 頁），復有 甲○○填具之申請書、切結書在卷可稽（其內記載：送驗之 15包藥粉，係向家住高雄市○○區○○路59號，名叫「阿乖 」之婦女所取得，見偵查卷第3 、4 頁），而甲○○、陳洪 乖所持如附表編號1 、2 所示藥粉，及被告遭查扣如附表編 號3 所示藥粉，經高雄市政府衛生局鑑驗結果，如附表編號 1 、2 所示藥粉，均含有caffeine、chlorzoxazone 、etho xybenzamide 、indomethacin等西藥成分，如附表編號3 所 示藥粉，則含有acetaminophen 、caffeine、indomethacin 等西藥成分，有該局93年9 月17日第117 號、93年9 月23日 第119 號、93年10月21日第123 號檢驗成績書附卷可佐（見 偵查卷第6 、8 、10頁），再衡以上開藥粉中所含之西藥成 分不盡相同，顯見被告非係同次調製前開藥粉（若同次調製 者，其所含西藥成分應會相同），則被告前揭未經許可連續 製造上開藥粉，並將該等藥粉連續販賣與陳洪乖之事實，堪
以認定。
㈡被告雖以前詞置辯，然證人即與被告一同爬山之友人吳石川 於原審法院審理中亦證述：「我於92年、93年間，曾與被告 一起去信惠蔘藥行購買『天麻散』，次數約3 、4 次，而我 是聽其他一起爬山的朋友說『天麻散』可以治療腳痛，才會 找被告一起去信惠蔘藥行購買『天麻散』，又我去買的時候 ，『天麻散』係裝在與被告遭查獲相同之罐子內，且已經磨 成粉末」云云（見原審卷第50-55 頁），然證人即信惠蔘藥 行負責人陳信成於原審法院審理中證述：「信惠蔘藥行並沒 有販賣『天麻散』，只有將中藥材『天麻』切片販售，除非 客人有要求，否則不會將『天麻』磨成粉販售，又所謂『天 麻散』是經過加工的產品，而我店內均係販售中藥材」等語 （見原審卷第55-60 頁），是證人吳石川上開證述，與證人 陳信成所言不相符合，而證人即高雄市政府衛生局人員莊志 強於原審法院審理中證述：「我依本案偵查檢察官之指示， 至信惠蔘藥行查證其有無販賣『天麻散』，我前往查證當時 ，陳信成不在店內，只有其太太在該處，其太太有同意我搜 查該店內之營業範圍，而經我搜查之結果，在該處並未發現 『天麻散』，僅有發現『天麻片』」等語（見原審卷第60 - 63頁），核與證人陳信成前開證稱情節相符，足徵證人吳石 川上開證詞及被告辯稱：如附表所示含有西藥成分之藥粉， 係自信惠蔘藥行所購入之「天麻散」云云，無可採信。 ㈢被告及證人吳石川於原審復陳稱，渠等會到信惠蔘藥行附近 之其他藥行購買「天麻散」，並分別提出其購買之「天麻散 」（其中被告提出之「天麻散」尚未開封）各1 罐供原審法 院送驗以為查證，然經原審法院將之送高雄市政府衛生局鑑 驗結果，該2 罐「天麻散」內均未含有caffeine、chlorzox azone 、etho xybenz amide 、indomethacin、acetaminop hen 等西藥成分，有該局95年5 月22日第158 號檢驗成績書 在卷可證（見原審卷第78頁），再佐以上開被告與陳志郎間 之對話內容，足證上開經查獲含有caffeine、chlorzoxazon e 、ethoxybenz amide、indomethacin、acetaminophen 等 西藥成分之藥粉，確係被告由不詳處所購入不含該等西藥成 分之「天麻散」後，再自行加入上開西藥成分調製而成。又 被告曾於偵查中提出「天麻散」用藥說明（見偵查卷第67頁 ），而欲證明如附表所示之含西藥成分藥粉，確係其向藥行 所購入，然該用藥說明所得證明者，至多僅係被告曾購買過 「天麻散」此一物品，但該「天麻散」中是否含有前揭西藥 成分，尚無從以此作為佐證（依該用藥說明所示，其標示之 成分均僅有中藥材），自無從以之作為有利或不利於被告之
認定。
㈣另依證人即高雄縣政府衛生局人員蔡智仁、吳世修於檢察官 偵查中之結證述（見偵查卷第75-76 頁）各情，渠等前往被 告住處進行稽查時，並未發現可調製藥粉之物品，然此項證 據，僅得證明被告未在其住所內混合調製上開含西藥成分之 藥粉，尚不得以此遽謂被告無前揭製造偽藥犯行。此外，被 告辯稱：「我與陳志郎之前開對話，係因為我是生意人，所 以才會對藥效作不實的誇大，我僅是在與陳志郎開玩笑」云 云，然被告既非藥師、藥商，其於原審又否認販賣上開含西 藥成分藥粉之犯行，則其殊無因生意上緣故而需誇大上開查 獲藥粉藥效之必要。所辯內容顯已自相矛盾，並無足採。 ㈤被告於本院準備及審理程序已改稱「我認罪，與原審判決內 容記載一致」、「我有『痛風』症狀，經友人介紹到高雄市 鹽埕區○○路一帶中藥行購買天麻散初服用有效，....... 惟久之則不見效，後乃自購西藥『普拿騰』加入天麻散中服 用效果很好。」，既認罪承認有連續製造偽藥，卻不供承其 連續製造偽藥之時、地、方法，仍如原審顧左右而言他，自 非可取。況其自承「自購西藥『普拿騰』加入『天麻散』中 服用效果很好。」云云，參諸其前科係70年間因違反醫師法 案件，經台灣嘉義地方法院判處有期徒刑6 月，復於81年間 因違反醫師法案件，經台灣屏東地方法院80年度易字第1463 號及本院81年度上易字第538 號判處有期徒刑1 年2 月，有 臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣屏東地方法院80年 度易字第1463號、本院81年度上易字第538 號判決可按（見 偵查卷第50-54 頁）。前後所為無不與醫、藥相關聯。 ㈥綜上所述，被告上開於原審所辯各情，均無可採，本件事證 明確，被告前揭犯行，洵堪認定。
三、按藥事法上所稱「偽藥」，係指藥品經稽查或檢驗而有下列 所述情形之一者：「⑴未經核准，擅自製造者；⑵所含有效 成分之名稱，與核准不符者；⑶將他人產品抽換或摻雜者； ⑷塗改或更換有效期間之標示者」，藥事法第20條定有明文 。次按，明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、 寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒 刑，得併科500 萬元以下罰金，藥事法第83條第1 項定有明 文，而該規定所稱之「調劑」，係指藥事人員自受理處方箋 至病患取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當 性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品 、用藥指導等相關之行為，有依藥事法第37條第1 項而訂定 之藥品優良調劑作業準則第3 條規定可資參證，復佐以藥事 法第83條第1 項之犯罪構成要件，係以行為人主觀上明知藥
品係偽藥或禁藥為前提，是該項規定所欲處罰之「調劑」偽 藥行為，當係行為人明知其所持藥品係偽藥，而仍依處方箋 予以調配或調製之行為，若行為人係製造、生產偽藥之人， 其所為應依同法第82條第1 項處斷。本件被告未經核准，即 擅自製造藥品並加以販售，核其所為，係犯藥事法第82條第 1 項之製造偽藥罪，及同法第83條第1 項之販賣偽藥罪。被 告先後多次製造偽藥及販賣偽藥犯行，均時間緊接，犯罪構 成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應分別依連續犯之規 定論以一罪，並均加重其刑。被告所犯上開2 罪間，有方法 目的之牽連關係，應依刑法第55條規定，從一重之連續製造 偽藥罪處斷。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於 94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被 告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯及牽連犯之規定， 此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之 法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比 較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊 法論以連續犯、牽連犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決 議參照）。
四、原審依藥事法第82條第1 項、第83條第1 項，刑法第11條前 段、第56條（修正前）、第55條（修正前）、第38條第1 項 第3 款規定，並審酌被告為貪圖不法利益，竟擅自製造有害 人體健康之偽藥，復出售供他人服用，造成危害他人身體健 康之風險，所為實無可取，且於犯罪後否認犯行，態度非佳 ，復參以其先前已有因違反醫師法案件經論罪科刑之紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署 刑案紀錄查註紀錄表及本院81年度上易字第538 號判決在卷 可證，竟仍為本件犯行，顯見其未能知所悔悟、警惕等一切 情狀，量處有期徒刑6 月，以示懲儆。如附表編號3所 示之 藥粉31包，係被告所有，業據其於偵訊中供陳在卷，且係被 告因本件犯罪所得之物，爰依刑法第38條第1 項第3款 規定 ，併予宣告沒收。至如附表編號1 、2 所示之藥粉，因被告 已將之出售，業非被告所有，爰不為沒收之宣告（至藥事法 第79條第1 項應將查獲之偽藥沒入銷燬之規定，係行政上處 分之規定，與刑事處分之沒收有別，自無適用該規定之必要 ），附此敘明。 (行為後法律有變更者，依修正前刑法第 2 條第1 項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利 於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條 第 1 項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為 人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及 比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為
人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷 改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判 決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後 之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決 適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。）認事用法 尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨並不否認犯罪，指 摘原判決量刑過重不當，求為諭知罰金或是緩刑，惟依被告 前科係70年間因違反醫師法案件，經台灣嘉義地方法院判處 有期徒刑6 月，復於81年間因違反醫師法案件，經台灣屏東 地方法院80年度易字第1463號及本院81年度上易字第538 號 判處有期徒刑1 年2 月，均經執行完畢，卻不知悛悔，再犯 本件之罪，且屢犯均與醫、藥有關之罪，足以危害人之身心 健康，難認其無再犯之虞，經思慮再三，不宜為緩刑之宣告 ，被告上訴並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 19 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 陳啟造
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 9 月 20 日 書記官 黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第82條第1項
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
附表：
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│編號│物品 │數量│備註 │
├──┼──────────────────────┼──┼────┤
│ 1 │含caffeine、chlorzoxazone、ethoxybenzamide、│15包│由甲○○│
│ │indomethacin等西藥成分之藥粉 │ │提出 │
├──┼──────────────────────┼──┼────┤
│ 2 │含caffeine、chlorzoxazone、ethoxybenzamide、│13包│由陳洪乖│
│ │indomethacin等西藥成分之藥粉 │ │提出 │
├──┼──────────────────────┼──┼────┤
│ 3 │含acetaminophen 、caffeine、indomethacin等西│31包│由乙○○│
│ │藥成分之藥粉 │ │住處扣獲│
└──┴──────────────────────┴──┴────┘