臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第1280號
上 訴 人 戊○○
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院94年度訴字第3087號中華民國95年6月13日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第16305 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鍾清池共同販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。扣案之第一級毒品海洛因柒包（合計淨重拾壹點玖捌公克、空包裝重貳點肆叁公克）沒收銷燬之。共同販賣毒品所得之財物新臺幣壹仟元與共同販賣毒品所用之門號0000000000號（不含SIM 卡壹張）行動電話壹支、研磨機貳台及夾鏈袋叁包，均沒收之。 事 實
一、戊○○（綽號「炎仔」）明知海洛因係管制物品，不得販賣 、持有，竟與林榮輝（綽號「順仔」，另由檢察官偵辦中） 共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，於94 年7 月14日下午4 時36分許，由林榮輝在其高雄市三民區○○○ 路7 號6 樓之3 租屋處，以其所有之門號0000000000號行動 電話為聯絡工具，與乙○○談妥交易新台幣（下同）1,000 元之海洛因後，即由戊○○攜帶1 小包海洛因，於約定交易 之同日下午4 時50分許，前往上開高雄市三民區○○○路11 巷巷口全家福鞋店旁，交付上開毒品予乙○○並收取1,000 元之價金，雙方交易完成後，旋為事前接獲線報而在旁埋伏 之警員當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因1 小包（該1 小 包海洛因之淨重及空包裝重，因法務部調查局連同其後扣得 之海洛因合併鑑驗，爰不就其重量單獨臚列）及乙○○所交 付之現金1000元。嗣經警帶同戊○○至上開林榮輝在高雄市 三民區○○○路7 號6 樓之3 租屋處搜索，另扣得林榮輝所 有供販毒用之研磨機2 台、海洛因6 包（連同上開現場扣得 之1 小包海洛因計7 包，合計淨重11.98 公克、空包裝重2. 43 公 克）、夾鏈袋3 包及0000000000門號行動電話1 支等 物。
二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條之1 定有明文。 經查本件證人丙○○、甲○○、丁○○於司法警察調查中所 為之陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，辯護人復爭 執上開證人警詢筆錄之證據能力，揆諸前揭說明，證人丙○ ○、甲○○、丁○○於警詢中所為陳述，應無證據能力。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明 文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、 被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向 檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其 有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對 詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本 件證人鐘慧齡於檢察官偵查中所為之陳述（見偵查卷第8 至 10頁），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被 告亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，證人鐘 慧齡於偵查中之證言自具有證據能力。
三、本件之通訊監察譯文，係警方依據臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官所核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間內（0000 000000號電話之通訊監察期間為94年5 月10日至94 年8月5 日），對於上開行動電話進行通訊監察之事實，有94年雄檢 博盈監字第1082號、94年雄檢博盈監續字第1308號、94年雄 檢博盈監續字第1485號通訊監察書各1 份在卷可稽，警方將 合法通訊監察所得之內容轉譯為文字之採證程序即屬合法， 該通訊監察譯文應具有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告戊○○固不諱言於94年7 月14日下午4時 50分許，攜帶1 小包黑色外包裝之物品，前往高雄市三民區 ○○○路11巷巷口全家福鞋店旁，交付予乙○○並收取1000 元之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因予乙○○之犯行，辯 稱：我係因為女兒生產坐月子需要用錢，所以於94年7 月14 日下午，前往林榮輝在高雄市三民區○○○路7 號6 樓之3 住處，欲向林榮輝借款20,000元，林榮輝拿了19,000元借我 ，並拿1 小包黑色外包裝之物品，要我下樓交給一個長得高 高，騎機車的男子，並向該男子收取1,000 元，所收取之
1,000 元亦借給我，連同上開19,000元共計2,0000元，我並 不知道林榮輝委託交付予乙○○之黑色外包裝物品，內容物 係海洛因云云。惟查：
㈠被告與林榮輝以林榮輝所有之門號0000000000號行動電話為 聯絡工具，於94年7 月14日間，由林榮輝接聽證人乙○○之 來電，經證人乙○○於電話中表示欲購買價額1,000 元之毒 品海洛因後，再由被告前往林榮輝上開租屋處附近即高雄市 三民區○○○路11巷巷口之全家福鞋店旁，交付等額數量海 洛因毒品1 包予乙○○，並同時向乙○○收取上開議定之價 金1000元等情，業據證人乙○○於原審結證稱：「（問：購 買情形?）94年7 月14日下午4點多我打電話說買1瓶酒，我 不確定電話是不是被告接的，最後是被告把東西拿下來」「 （問：所謂的東西係何?） 海洛因，我有交付1000元給他」 「（問：本身是否有行動電話?） 沒有，與被告交易期間， 我都沒有行動電話，有時候打公共電話，有時候用公司的電 話」等語（見原審卷㈠第84頁、第87頁），證人乙○○係透 過他人認識被告，彼此間並無夙怨嫌隙，且就與被告毒品交 易的時間、過程、方式、價額等相關情節，皆能詳為陳述， 被告亦不否認於上開時、地交付1 小包黑色外包裝物品予證 人乙○○，並收受其所交付之1000元，顯見證人乙○○上開 證述核與事實相符，自可採信。而被告94年7 月14日於高雄 市三民區○○○路11巷巷口全家福鞋店前交付予證人乙○○ 之1 小包毒品與嗣後經警帶同被告至前開林榮輝高雄市三民 區○○○路7 號6 樓之3 租屋處搜索所扣得之海洛因7 包（ 計毛重1.0 公克、1.7 公克、1.8 公克、2.5 公克、2.2 公 克、2.0 公克共6 小包；毛重24.6公克1 大包），經送驗後 ，其中小包裝部分7 包（即被告交付證人乙○○之1 小包， 加計於林榮輝上開住處所扣得之6 小包）均確係第一級毒品 海洛因（淨重11.98 公克、空包裝重2.43公克），有法務部 調查局94年12月15日調科壹字第220021641 號鑑定通知書在 卷可憑，復有研磨機2 台、夾鏈袋3 包、行動電話1 具扣案 可證。
㈡被告雖辯稱：我不知於94年7 月14日下午4 時50分許，所交 付予證人乙○○之黑色包裹，內裝物品係海洛因云云，惟查 據證人鐘慧齡於偵查中結稱：「（問：扣案毒品你確定是林 榮輝的?） 是。因他都放在那裡」「（問：被告跟林榮輝有 在賣毒品?） 是」「（問：你知他們賣毒品的情形?） 我不 知道，但我有時會聽到他們在接電話，有人打電話過來說要 拿東西，他們就拿出去」「（問：他們連絡電話?）0000000 000 」等語（見偵查卷第8 至10頁），於原審結證稱：「（
經提示證人鐘慧齡94年7 月15日調查筆錄後問：你曾經於94 年7 月15日在市刑大做筆錄，警詢時警察問你是否認識「順 仔」？你說他們都在高雄市新興區○○○路88巷8 號4 樓之 1 住所附近及九如二路全家福鞋店附近，由購買毒品的人打 0000000000給「順仔」「炎仔」，然後約定在上述其中一處 處所交付毒品，你何依據這樣說？）有一次我與被告聊天， 有人打電話進來，我拿手機起來看，我沒有接，我拿給被告 接，被告於電話中叫對方過來拿酒，我只有聽到這樣。」； 「（檢察官問你是否知道他們在何處交易？你說在六合路我 住處樓下及九如路，是否有這樣講？）我沒有看過他們交易 毒品，六合路是我住的地方，九如路是被告曾經提到過要到 那裡見面，該次就是我聽到被告跟電話中的人講說約在九如 路全家福鞋店那邊見面，被告說要拿東西過去，這樣那個人 就不用跑了。」；「（檢察官問你是否知道他們賣何毒品？ 你說「賣海洛因」，是否有這回事？有何依據？）我有這樣 講。因為有一次有一個高高瘦瘦的男生，有跟被告發生不愉 快的事情，要找被告，說要借錢，被告跟他說不方便，該男 子就說「可不可以一點給我」等語（見原審卷㈡第11頁）， 觀其聽聞被告與林榮輝以0000000000號行動電話與購毒者聯 絡、交易地點之選定及被告與林榮輝交易過程所使用術語， 即能猜測被告與林榮輝所為係販賣毒品海洛因，則以被告與 林榮輝共同居住上址，並親自交付海洛因予證人乙○○及收 取價金之經歷，其所辯不知所交付者係毒品海洛因云云，顯 與事實不符，自無足採。
㈢邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾 遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民 眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格 執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持 有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒品 海洛因價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品乃違法行為，非可 公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝 增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等 ，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣 之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情。惟 販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其以電子秤精確計 量，分裝後販賣於一般之購買者，意圖營利之非法販賣行為 則屬同一，足見被告販賣第一級毒品海洛因之舉，其主觀上 確有藉此牟利之意圖，應堪認定。
㈣綜上所述，被告與林榮輝共同基於營利意圖，販賣第一級毒 品海洛因之事證明確，其犯行堪以認定。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之 第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告與林 榮輝間，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，係屬共同正犯 。又其非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣海 洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所販賣之毒品次 數僅1 次金額1000元，數量所得甚少，而被告所犯販賣第一 級毒品罪，法定本刑為死刑、無期徒刑，本院認以其犯罪情 狀，量處最輕本刑無期徒刑仍嫌過重，其犯罪情狀與法定刑 度相較，客觀上可引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定 ，減輕其刑；又最高法院第8 次刑事庭會議決議：「新法施 行前，犯法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，有減輕其刑之原 因者，新法施行後，應依新法第2 條第1 項之規定，適用最 有利於行為人之法律」，本件自應適用修正前刑法第59條、 第64條第2 項、第65條第2 項之規定，減輕其刑，較有利於 被告。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查被告僅販賣第一級毒品 海洛因1 次予乙○○施用，已如前述，原判決認定被告販賣 海洛因4 次予乙○○施用，尚有未洽；被告上訴意旨，否認 販賣第一級毒品，雖無理由，惟原判決既有上開可議，仍應 由本院予以撤銷改判；審酌被告意圖營利而與林榮輝共同販 賣海洛因，嚴重戕害國人身心健康，犯後復矢口否認犯行， 態度非佳，惟念其販賣海洛因僅1 次，出售之毒品海洛因數 量不多，實際對價所得有限等一切情狀，量處有期徒刑8 年 ，又依被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯罪性質，認有褫 奪公權之必要，併予宣告褫奪公權5 年。員警於94年7 月14 日當場扣得由被告交付證人乙○○之白粉1 包及嗣後於林榮 輝高雄市三民區○○○路7 號6 樓之3 租屋處所扣得之白色 粉末6 包，共計7 包（合計淨重11.98 公克，空包裝重2.43 公克），經送驗後確含第一級毒品海洛因成分，業如上述， 為違禁物，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不 論屬於被告所有與否，沒收銷燬之（包裝袋與毒品析離無實 益，且虛耗成本，應與海洛因毒品視為一體，併予沒收銷燬 ，至於鑑驗時用磐之毒品，因已滅失，不另諭知沒收）。被 告因犯本罪所得之財物1,000 元經警當場查扣，應依同條例 第19條第1 項規定，宣告沒收之，另扣案之門號00000000 00號行動電話1 支、研磨機2 台、夾鏈袋3 包，係共犯林榮 輝所有之物，業經被告及證人鐘慧齡供述在卷，且係供作本
件毒品交易分裝毒品、聯繫購毒者所用，即係本件販賣海洛 因毒品犯罪所用之物，應依同條例第19條第1 項規定，宣告 沒收之。至扣案其餘現金、刷子、租賃契約、行動電話補充 卡7 張、行動電話等物，查無其他證據足資證明係供被告販 賣毒品所用，應認與本件犯罪無任何直接關聯，爰不併為沒 收之諭知，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告另與林榮輝共同基於販賣第一級毒品以 營利之概括犯意聯絡，連續自94年5 月中旬起，至同年5 月 底某日止，在高雄市三民區○○○路11巷巷口之全家福鞋店 旁，以每包3000元之價格販賣第一級海洛因4 次予林啟程施 用；又自94年6 月15日起，連續在上址，以每包毛重0.4 公 克價值1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因3 次予乙○○ 施用，因認被告此部分另涉有違反毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，並以證人林啟程於警詢、偵 查中之證詞及證人乙○○於警、偵訊、原審之證詞為其論據 。經查證人林啟程於警詢、偵查中雖明確證稱：從94年5 月 中開始至5 月底為止，共計向被告購買毒品4 、5 次，每次 以3 至5 千元購買，每次購買毒品都是「炎仔」拿給我的等 語明確（見警卷第40頁、偵查卷第23頁），惟證人林啟程嗣 於原審審理中就上開於警詢、偵查中所證陳稱：94年6 月份 我因強盜案被抓在押，94年7 月15日當天是警方因我強盜案 件借提出去，我到八分隊的時候，看到被告鍾清池被銬在那 裡，當時我因為毒癮發作，認為被告鍾清池很像賣我毒品的 朋友，所以才會認錯等語；偵查中檢察官有提示被告鍾清池 相片給我指認，因我與販賣毒品朋友只有接洽幾次，被告又 與該人長得有一點像，所以我認錯了等語；賣我毒品的人叫 「國仔」，警詢時，警察拿相片給我看的時候，上面就已經 寫綽號「炎仔」，所以才稱是「炎仔」，今天出庭才發現認 錯人，「國仔」年紀看起來比被告年輕等語（見原審院卷㈠ 第77頁、第78頁），明確澄清其於警、偵訊中係因誤認，致 指證被告販毒，而證人林啟程係另件強盜案於警方借提時， 主動向警方告知被告販毒乙節，亦有警詢筆錄乙份在卷可憑 （見警卷第40頁），則證人林啟程於警方借提辦案時，在未 經警方發現有何施用毒品嫌疑情況下，逕行指認被告販毒， 其動機若何，實有可疑，非無可能藉此向警邀功，以利其本 身案件之順遂，則其於警詢、偵查中所言是否屬實，非無疑 義，是證人林啟程於警詢、偵查中證述有關自94年5 月中旬 起至同年5 月底止，有向被告購買海洛因等語，顯有不可採 之瑕疵，不足採信；另證人乙○○於警詢中證稱其係於94年 6 月中旬開始注射毒品海洛因，總計向被告購買毒品3 至4
次等語（見警卷第23頁、第27頁）；於94年7 月15日檢察官 偵查中證稱：自94年6 月15日起至昨天共買3 次等語（見偵 查卷第7 頁）；於原審審理中證稱：之前曾經向被告購買3 次毒品，時間從94年6 月15日開始，最後1 次就是被查獲當 天等語（見原審卷㈠第88頁），其所稱購買毒品之時間為94 年6 月15日之後，與通訊監察譯文之撥打電話購買毒品時間 之94年5 月18日、5 月25日、6 月6 日有所不符，前後所稱 購買毒品次數亦有齟齬；況該通訊監察錄音帶經原審送法務 部調查局鑑定結果，並無法證明係被告與他人之對話，有該 局95年1 月2 日調科參字第19400573440 號聲紋鑑定報告書 1 份在卷足憑，被告既否認該通訊監察錄音帶係其通話錄音 ，，依罪疑惟輕原則，應為對被告有利之認定；此外，本院 復查無其他積極證據足資認定被告有自上開時間起販賣第一 級毒品海洛因予證人林起程、乙○○之事實，不能證明被告 此部分之犯罪，原應為被告無罪判決之諭知，惟公訴人認此 部分與前開經論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係， 爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第37條第2 項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 19 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃三友
法 官 黃憲文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 9 月 20 日 書記官 施耀程附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。