臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上更(一)字第214號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 吳建勛律師
李汶哲律師
吳賢明律師
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院
91年度訴字第3324號中華民國92年5 月15日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第6411號、91年度度偵
字第24777 號、第24778 號、第24780 號），提起上訴，判決後
，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為領威營造有限公司（以下簡稱 領威公司）負責高雄工務段業務之負責人，被告甲○○為日 炎營造股份有限公司（以下簡稱日炎公司）之負責人。緣鐵 路局高雄工務段產業股主任陳福華（業經判決無罪確定）於 89年4 月間經辦鐵路局「岡山舊站場土地內舊占建及承租戶 之地上物拆除工程」時，被告乙○○、甲○○及家豪營造有 限公司（以下簡稱家豪公司）負責人楊淑芬（業經檢察官為 緩起訴處分確定）為共同基於意圖影響決標價格及獲取不當 利益之犯意聯絡，協議由被告乙○○為得標廠商，被告甲○ ○及楊淑芬則為陪標廠商而不為價格之競爭，並由被告甲○ ○於89年初授權被告乙○○以日炎公司名義領取本件工程之 標單，楊淑芬亦於89年4 月中旬將家豪公司之公司執照影本 及大小章交由被告乙○○以作為陪標本件工程之用，而被告 乙○○事先提供領威公司、家豪公司、日炎公司之名稱交由 陳福華於89年4 月1 日依程序簽核奉准通知該3 家公司參加 比價；惟經查日炎公司並非鐵路局高雄工務段之承攬工程廠 商之一，且未曾做過任何鐵路局高雄工務段任何工程，陳福 華仍依照被告乙○○所提供公司名稱簽呈報請奉准後，即指 示本件工程承辦人蔡良昌通知被告乙○○前來高雄工務段領 取3 份標單參加比價，蔡良昌惟恐上開虛偽比價方式有違法 之嫌，遂向高雄工務段政風室反映，並請陳福華自行通知， 陳福華即親自以電話通知被告乙○○及日炎公司派人前來高 雄工務段領取標單及參加比價作業；嗣於89年4 月13日本件 工程開標時，出席廠商代表僅有被告乙○○代表其兄長林國 清之領威公司出席，另被告乙○○委由其妹林阿端（見已改
名為林秀端，業經判決無罪確定）誆稱係代表家豪公司出席 ，日炎公司則僅派人事先投標而未出席現場，經以上開3 家 公司名義進行比價後，由領威公司以新臺幣（下同）68萬元 標得本件工程。因認被告乙○○、甲○○均涉犯政府採購法 第87條第4 項「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契 約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之 競爭」云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被 告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得 有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。亦即若 證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之 存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得 以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑， 即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則 所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據， 須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始 可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而 有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在 法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。
三、本件公訴人認被告乙○○、甲○○涉犯政府採購法第87條第 4 項罪嫌，係以：①本件工程簽報核准後，陳福華曾口頭通 知承辦人員蔡良昌僅通知被告乙○○來段領取3 份標單，而 未通知其他二家廠商來領取標單；②日炎公司並非鐵路局高 雄工務段承攬廠商，該公司亦從未承做過高雄工務段工程， 業據證人蔡良昌、被告甲○○證述在卷；③89年4 月12日下 午2 時許，被告乙○○曾以電話聯絡楊淑芬，告知欲向其借 牌以作為陪標本件工程，楊淑芬應允後，即將公司執照影本 及大小章拿至高雄工務段產業股辦公室交給被告乙○○，而 同年4 月13日開標比價當天，代表家豪公司參與比價者係被
告乙○○之妹林阿端等情，有工程開標紀錄表在卷可稽，復 有證人楊淑芬證述在卷；④被告甲○○於89年初授權被告乙 ○○以其公司名義領取本件工程標單，而日炎公司於89年4 月中旬接獲高雄工務段人員的電話，承辦人員梁竹如即領標 並估算投標金額後，經報請被告甲○○知悉同意後，由其決 定是否投標及最後之投標金額，方由梁竹如去投標，此業據 被告甲○○、證人梁竹如供明在卷，為其主要論據。惟訊據 被告乙○○、甲○○均堅決否認有違反政府採購法第87條第 4 項犯行，被告乙○○辯稱：「伊向楊淑芬借牌，是希望增 加得標的機會，後來楊淑芬把家豪公司執照及大小章等相關 資料給伊，伊才請林阿端代表家豪公司投標；伊承認有向楊 淑芬借牌，但伊沒有向日炎公司借牌；伊向楊淑芬借牌只是 為了增加得標機會，也沒有給陳福華、林阿端、楊淑芬任何 好處」等語，被告甲○○則辯稱：「伊當時身體不好，日炎 公司100 萬元以下投標案，都是授權給梁竹如負責；伊沒有 借牌給乙○○，本件工程投標過程伊也不清楚」等語。四、經查：
㈠程序部分─
⒈被告乙○○、甲○○、選任辯護人及檢察官均同意證人楊淑 芬、林國清、林阿端、陳福華、楊紹榮、梁竹如、蔡良昌、 李子敬、趙靜雯於法務部調查局南部機動組、偵查、原審、 本院上訴審所為之陳（證）述得為證據；且楊淑芬、梁竹如 、蔡良昌業於原審到庭具結作證，對被告對質、詰問權利之 行使並未剝奪；又楊淑芬等人係就其等職務範圍、經辦事項 為陳（證）述，檢察官、調查員自無違反其意志而為詢問之 必要，而其等亦未曾有遭不當取供之抗辯，應認其等於法務 部調查局南部機動組、偵訊陳述作成之情況，並無不適當之 情形；再者，楊淑芬等人上開於法務部調查局南部機動組、 偵查之陳（證）述，係於刑事訴訟法新制實施之前製作完成 ，並經原審、本院上訴審依法調查，復予被告乙○○、甲○ ○有辯明之機會。是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定 ，應認證人楊淑芬、林國清、林阿端、陳福華、楊紹榮、梁 竹如、蔡良昌、李子敬、趙靜雯於法務部調查局南部機動組 、偵查、原審、本院上訴審所為之陳（證）述，均具證據能 力。
⒉被告乙○○、甲○○、選任辯護人均捨棄以證人身分詰問共 同被告甲○○、乙○○；且被告乙○○、選任辯護人均同意 被告甲○○於偵查、原審、本院上訴審，被告甲○○亦同意 被告乙○○於法務部調查局南部機動組、偵查、原審、本院 上訴審所為之陳述得為證據；又被告乙○○、甲○○上開陳
述作成之情況，並無不適當之情形，並經原審、本院上訴審 依法調查，予被告乙○○、甲○○辯明之機會。是依刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項規定，被告甲○○於偵查、原審、 本院上訴審，被告乙○○於法務部調查局南部機動組、偵查 、原審、本院上訴審所為之陳述，對於共同被告乙○○、甲 ○○均具證據能力。
㈡實體部分─
⒈被告乙○○向楊淑芬借得家豪公司之公司執照及大小章等相 關資料，以供陪標本件「岡山舊站場土地內舊占建及承租戶 之地上物拆除工程」之事實，業據證人即家豪公司負責人楊 淑芬於法務部調查局南部機動組、原審分別陳（證）稱：「 乙○○是借伊公司執照參與本件工程比價陪標，有關家豪公 司參與比價的標單及包商估價單都是由乙○○處理」（見89 聲5768號卷第40頁）、「乙○○找伊陪標，伊只有將公司執 照、營利事業登記證影本、公司大小章交給乙○○，乙○○ 沒有告訴伊何人代表伊公司去領標、投標，也沒有告訴伊她 還找何家公司陪標」（見原審卷第74頁）等語在卷，核與被 告乙○○上開辯解相符。足認被告乙○○確有向楊淑芬借用 家豪公司證件投標本件工程，家豪公司原即無投標本件工程 之意願無訛。
⒉被告甲○○固於89年8 月18日在法務部調查局南部機動組陳 稱曾借牌予被告乙○○陪標本件工程等語（見89聲5768號卷 第16頁），惟其於偵訊、原審即分別改稱：「本件工程，日 炎公司有投標」（見89聲5768號卷第83頁背面）、「伊在調 查筆錄中所述並不實在，伊不認識乙○○」（見原審卷第14 9 頁）等語；且經被告乙○○於89年10月4 日在法務部調查 局南部機動組詢問時，即已否認曾向日炎公司借牌投標本件 工程等語（見89聲5768號卷第16頁）；又證人即日炎公司職 員梁竹如於法務部調查局南部機動組、偵訊、原審分別陳（ 證）稱：「鐵路局有打電話來，問伊公司要不要領標單，伊 就去領，有投標，但沒有去開標，標單是由伊核算，由公司 的趙靜雯寫的；伊不認識乙○○，乙○○也未向伊借用日炎 公司牌照參加本件工程競標比價」（見89聲5768號卷第10 3 、104 頁）、「伊是負責日炎公司工務、採購，100 萬元以 下工程不用事先經負責人甲○○同意；本件工程伊有去領標 ，也有去投標」（見89聲5768號卷第83頁）、「伊在日炎公 司承辦工務、採購方面的業務，日炎公司實際業務由各部門 自行負責；就伊負責的部分而言，金額在100 萬元以上才需 經負責人甲○○核可，100 萬元以下甲○○有授權伊處理、 領標，事後再向他報告即可；本件工程是伊去領標的，因金
額較小，伊就自己核算，再請趙靜雯寫在標單上，伊再把標 單送到工務段；開標當天，因伊公司還有其他工程要標，且 本件工程金額較小，所以伊公司沒有派人出席；開標當天， 乙○○或其他人並未找伊協調讓出本件工程」（見原審卷第 73頁）等語，及證人即日炎公司職員趙靜雯於法務部調查局 南部機動組陳稱：「伊在日炎公司擔任會計，是負責下包請 款帳單整理，及協助工務梁竹如處理填寫標單、郵寄標單等 投標作業，日炎公司參與投標及接洽業主等相關工作均由梁 竹如負責處理，伊只有在她忙不過來時才協助她處理相關業 務；本件工程標價單及包商估價單均是由伊親筆所寫，當時 是梁竹如指示伊依照她以鉛筆填妥之單價填寫標價單及包商 估價單，至於用印、投寄標單等其他作業均由梁竹如負責， 伊並不清楚」等語在卷（見89聲5768號卷第107 、108 頁） 。則以被告乙○○自始即承認有向楊淑芬借用家豪公司牌照 投標本件工程，其自無必要就是否曾向被告甲○○借用日炎 公司牌照一事為虛偽陳述，復參酌證人梁竹如、趙靜雯上開 證述，應認被告甲○○係因就日炎公司所投標之小型工程未 實際接觸，致詳細投標情形不清楚，始有於89年8 月18日在 法務部調查局南部機動組為與事實不符之供述。是應認被告 乙○○並未向被告甲○○借用日炎公司牌照投標本件工程， 被告甲○○亦未出借日炎公司牌照予被告乙○○無疑。 ⒊本件工程開標、決標之過程，業據證人即高雄工務段副工程 司兼施工股主任楊紹榮於法務部調查局南部機動組陳稱：「 89年4 月13日開標當天，原先是由副段長張雙桂負責主持開 標，但因他臨時有公務，所以由伊代理主持，當天有領威公 司、家豪公司、日炎公司3 家公司參與競標，領威公司、家 豪公司有派代表到投標現場，日炎公司未派代表到投標現場 ，開標結果由領威公司願以68萬元底價承包」等語在卷（見 89聲5768號卷第63、64頁）；而領威公司之標價為73萬7,00 0 元、家豪公司之標價為74萬1,920 元、日炎公司之標價為 85萬2,903 元，領威公司標價最低，依政府採購法第53條第 1 項規定得優先減價一次，領威公司優先減價後之標價為73 萬4,000 元，仍超過底價，再由到場之領威公司、家豪公司 重新比減價格，領威公司第一次比減價格後之標價為73萬元 ，家豪公司第一次比減價格後之標價為73萬2,000 元，並表 示不能再減，領威公司第二次比減價格後之標價為72萬8,00 0 元，第三次比減價格後之標價則載明為「願以底價承包」 ，經審標結果，本件工程之預算金額為76萬1,539 元，投標 廠商計有3 家，以領威公司減價後之標價為68萬元最低，且 在底價68萬元以內，經主持人楊紹榮宣布由領威公司以68萬
元得標等情，有標單、包商估價單、本件爭工程之開標紀錄 等資料在卷可憑（見89聲5768號卷第7 至14頁）。足認被告 乙○○係於本件工程開標第三次比價時，始因在標單上寫「 願以底價承包」，才得以底標68萬元得標無訛，自難認上開 得標金額，係因不為價格競爭之結果。
⒋按政府採購法於87年5 月27日制定公布，並自公布後1 年施 行，後於91年2 月6 日修正第87條條文，原第87條第4 項並 未修正，僅新增第5 項條文，是本件起訴書所引政府採購法 第87條第4 項條文，並無因修正前後而有不同；且政府採購 法第87條第4 項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益 ，而以契約、協議或他方式之合意，使廠商不為投標或不為 價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣100 萬元以下罰金」之處罰，其所謂「使廠商不為投標或 不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體，如投標 之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其人名義 或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第87條第4 項 規定之被害客體，自不能以該罪相繩，此觀政府採購法第10 1 條第1 款（91年2 月6 日修正前亦同）就機關辦理採購， 發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應 將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登 政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他 人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定甚 明；又政府採購法91年2 月6 日修正公布新增之第87條第5 項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人 名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10 0 萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者 ，亦同。」，則用以處罰借用他人名義或證件投標之情形， 顯見政府採購法第87條第4 項原規範意旨，並未就借用他人 名義參與投標之行為列為處罰之範圍，乃嗣後增補第87條第 5 項之處罰規定。是係依本件公訴人所起訴之犯罪事實─被 告乙○○、甲○○與楊淑芬共同謀議，由被告乙○○向本無 投標意思之被告甲○○及楊淑芬借得日炎公司、家豪公司之 相關證件資料，由被告乙○○自行決定投標價格，再行投標 本件工程之行為，自與政府採購法第87條第4 項規定之構成 要件不符；而本院則認被告甲○○並未出借日炎公司相關證 件資料供被告乙○○投標本件工程，自更無將被告甲○○以 政府採購法第87條第4 項相繩之理。至於被告乙○○之行為 ，雖該當於91年2 月6 日修正公布後之政府採購法第87條第 5 項規定，惟被告乙○○行為時，政府採購法第87條第5 項 尚未增訂公布，基於罪刑法定原則，自不能以該條項罪名處
罰，亦屬當然。
⒌綜上所述，公訴人起訴被告乙○○、甲○○之犯罪事實，既 與政府採購法第87條第4 項構成要件不符，自無將被告乙○ ○、甲○○以該罪名相繩之理。被告乙○○、甲○○之犯罪 既屬不能證明，依上開說明，自應為被告乙○○、甲○○無 罪之諭知。
五、原審認被告乙○○、甲○○犯罪不能證明，而為被告乙○○ 、甲○○無罪之判決，經核與法並無不合。檢察官上訴意旨 仍以政府採購法第87條第4 項法律適用之見解不同，執為上 訴理由，自屬無理由，應予駁回。
六、依公訴人起訴被告乙○○、甲○○之犯罪事實，縱該當於公 平交易法規範之聯合行為；惟依該法第35條規定：「違反第 10條、第14條、第20條第1 項規定，經中央主管機關依第41 條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而 逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後 再為相同或類似違反行為者，處行為人3 年以下有期徒刑、 拘役或科或併科新臺幣1 億元以下罰金」；本件行政機關並 未有限期命被告乙○○、甲○○停止、改正其行為或採取必 要更正措施之行政作為，公訴人所認被告乙○○、甲○○之 犯行，亦與公平交易法第35條規定之構成要件有間，併此說 明。
七、適用法律：刑事訴訟法第368 條。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 8 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃三友
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 9 月 8 日 書記官 黃富美
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