常業竊盜等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上更(一)字,95年度,167號
KSHM,95,上更(一),167,20060908,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 95年度上更(一)字第167號
上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　ｂ○○
上　訴　人
即　被　告　ａ○○
被　　　告　癸○○
選任辯護人　蔡進清　律師
被　　　告　甲未○
　　　　　　　　　　另案在臺灣東成技能訓練所執行中
上列上訴人因被告常業竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院93
年度訴字第272 號中華民國93年12月29日、94年1 月26日、94年
7 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年
度偵字第11251 號、第11720 號），提起上訴，判決後，經最高
法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於ａ○○、癸○○、甲未○部分均撤銷。ａ○○共同以犯竊盜為常業，處有期徒刑貳年捌月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作参年。扣案之T 型扳手参支、L型扳手貳支、手電筒壹支、NOKIA 廠牌行動電話壹具（序號：000000000000000 號），均沒收。
癸○○共同以犯竊盜為常業，處有期徒刑壹年捌月，緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元。扣案之T 型扳手参支、L 型扳手貳支、手電筒壹支、NOKIA 廠牌行動電話壹具（序號：000000000000000 號），均沒收。
甲未○共同以犯竊盜為常業，處有期徒刑貳年。扣案之T 型扳手参支、L 型扳手貳支、手電筒壹支、NOKIA 廠牌行動電話壹具（序號：000000000000000 號），均沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、ｂ○○、癸○○、甲未○分別與ａ○○為堂兄弟、國中同學 關係、裝潢工作同事關係。緣ｂ○○、ａ○○、癸○○、甲 未○4 人，於民國91年下半年間某日，在高雄縣鳳山市○○ ○路574 巷19號4 樓ａ○○住處，因見電視播報擄車勒贖之 新聞及購物頻道為販賣大鎖而播放偷車之過程，而認竊車非 屬難事，聊天中乃商議欲竊車後向車主恐嚇勒贖，惟遭ｂ○ ○當場表示其僅願意竊車解體銷贓，不願意參與擄車勒贖， 致上開提議未有結果。後ａ○○、癸○○、甲未○乃共同基 於意圖為自己不法所有之常業竊盜及恐嚇取財之概括犯意聯 絡，推由ａ○○前往不特定地點，持手電筒以供夜間照明之



用，並以ａ○○所有客觀上足以威脅人之生命、身體安全而 可供兇器使用之T 型扳手或L 型扳手作為行竊之工具，實行 行竊行為，甲未○負責向年籍姓名不詳之人購買行動電話門 號易付卡及如附表一所示金融機關帳號提款卡（販售人頭帳 戶之人均未經起訴），供ａ○○恐嚇勒索失竊自用小客車之 車主或使用人，及接受匯款之用，癸○○則負責於贖車款項 匯入人頭帳戶後，前往提領恐嚇所得之款項；而自91年11月 中旬起至92年4 月19日止，由ａ○○獨自前往，或由甲未○ 與ｂ○○2 人搭載ａ○○（指附表三編號19、20、21、24、 25部分，ｂ○○參與部分詳如後述）至行竊地點附近，ａ○ ○下車後，以上開T 型扳手或L 型扳手，撬開如附表三、四 所示號自用小客車之車門門鎖，或併同破壞電源鎖、防盜器 後（毀損部分均未據告訴），竊取Ｍ○○等人所有或使用中 之自用小客車（被害人、行竊時間、地點、遭竊自用小客車 之車牌號碼、匯款日期、匯入帳號、匯款金額，車內另遭竊 之財物或車體破壞情形，均如附表三、四所示）；ａ○○竊 車得手後，即將車輛開往安全地點隱匿，並以甲未○提供之 如附表二編號1 至6 之行動電話門號，分別植入如附表二編 號7 、ａ○○所有如附表二編號8 至13之行動電話機具內， 以電話通知上開自用小客車車主或使用人，恫嚇稱：「如不 依指示匯款至指定帳戶，即將自用小客車解體」等語，而以 此加害財產安全之事恐嚇上開自用小客車車主或使用人，致 其等心生畏懼，而將款項匯入指定帳戶，癸○○於贖車款項 匯入後，即前往提領，再將之交予ａ○○，總計獲勒贖金額 新臺幣（下同）338 萬3,000 元（即附表三部分91萬7,000 元、附表四部分246 萬6,000 元，而其中附表三編號3 、25 ，附表四編號1 、3 、10、20、27、32、35、36、45、77、 78 、84 、85部分，則因失竊自用小客車車主或使用人未匯 款，而未有所得），ａ○○則將其中2 成交付甲未○，甲未 ○再按件交付1,000 元至2,000 元不等酬勞予癸○○，而所 餘8 成，則由ａ○○獨得，或由ａ○○與其後亦參與行竊之 ｂ○○平分（即附表三編號11至25部分，詳如後述），而ａ ○○、癸○○、甲未○恃此為業，並供為生活之資，ａ○○ 鴻並有竊盜犯罪之習慣。
二、因ｂ○○拒絕參與竊車勒贖，ａ○○、癸○○、甲未○乃有 於上開91年12月11日前先行竊車勒贖之行為（即如附表四編 號1 至24部分）；其後ａ○○再邀ｂ○○共同行竊自用小客 車，惟並未告知係為供勒贖之用，ｂ○○乃與ａ○○、癸○ ○、甲未○共同基於意圖為自己不法之常業竊盜犯意聯絡， 由ｂ○○於附表3 編號1 至10所示之時間，駕車搭載ａ○○



至附表3 編號1 至10所示之行竊地點附近，ａ○○下車後， ｂ○○即先行離開，再由ａ○○以上開方法竊取自用小客車 ，後ａ○○再將向如附表三編號1 至10自用小客車車主或使 用人勒贖所得之金額計39萬8,000 元（已含涵蓋在上開338 萬3,000 元內），依上開比例分4 成予認係因竊取自用小客 車解體所得之ｂ○○；迨至92年農曆春節期間，ａ○○始在 高雄縣旗山鎮某處，將其與癸○○、甲未○實際上係從事竊 車勒贖之細節告知ｂ○○，ｂ○○因其父、胞姐開刀住院需 錢花用，遂自該時起，承上開常業竊盜之犯意，與ａ○○、 癸○○、甲未○共同基於常業竊盜、恐嚇取財之概括犯意聯 絡，以上開分工方式，由ｂ○○1 人或與甲未○2 人（指附 表三編19、20、21、24、25部分），於附表三編號11至25所 示之時間，駕車搭載ａ○○至於附表三編號11至25所示之地 點附近，ａ○○下車後，ｂ○○即先行離去，再由ａ○○以 上開方法竊取自用小客車或併同車內之財物後，ａ○○再以 上開方法恐嚇該失竊自用小客車之車主或使用人，此部分計 得款51萬9,000 元（已含涵蓋在上開338 萬3,000 元內）， ｂ○○則分得勒贖款中4 成，而恃此為業，並供為生活之資 。
三、嗣於92年4 月22日上午，經高雄縣政府警察局員警持臺灣高 雄地方法院核發之搜索票前往ｂ○○、ａ○○上開中崙二路 574 巷19號2 樓、4 樓住處搜索，扣得ａ○○所有供竊車所 用之T 型扳手3 支、L 型扳手2 支、照明工具手電筒1 支， 及恐嚇取財用NOKIA 廠牌行動電話1 只（序號：0000000000 00000 號）；後ａ○○、ｂ○○2 人得知其等犯罪已被發覺 ，即與甲未○於同年5 月22日下午5 時30分許前往高雄縣政 府警察局警局投案說明，ａ○○並供出癸○○，癸○○乃於 同年5 月26日前往高雄縣政府警察局接受調查。四、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、程序方面─
㈠本件被告甲未○原審之選任辯護人固於94年9 月19日以被告 甲未○名義提起上訴，惟該上訴狀並未經被告甲未○簽名， 有該上訴狀在卷可憑（見本上訴卷㈠第279 至281 頁）；且 被告甲未○於本院審理時亦明確表示並無提起上訴之意，亦 拒絕在上開上訴狀中補簽名（見本院上更㈠卷㈡第9 頁）； 又依刑事訴訟法第346 條規定：「原審之代理人或辯護人得 為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意思相反。」， 刑事被告之原審辯護人，雖得依該條為被告利益提起上訴，



並非獨立上訴。是本件應認被告甲未○原審辯護人為被告甲 未○之利益，以被告甲未○名義提起之上訴，與被告甲未○ 之明示意思相反，復無法補正，自屬不合法律上之程式，應 由本院另以判決駁回之，核先說明。
㈡上訴人即被告ｂ○○、ａ○○（以下簡稱被告ｂ○○、ａ○ ○）、被告癸○○、甲未○及檢察官均同意如附表三、四所 示被害人Ｍ○○等人於警詢陳述得為證據（見本院上更㈠卷 ㈠第189 頁）；且被害人Ｍ○○等人於警詢陳述，係就其等 被害情形為陳述，員警自無違反其等意志而為詢問之必要， 應認該等陳述作成之情況，並無不適當之情形；又Ｍ○○等 人上開警詢陳述，係於刑事訴訟法新制實施前製作完成，並 經原審、本院上訴審依法調查，復予被告ｂ○○、ａ○○、 癸○○、甲未○有辯明之機會。是依刑事訴訟法第159 條之 5 第1 項規定，本件被害人Ｍ○○等人於警詢之陳述，均具 證據能力。
㈢被告ｂ○○、ａ○○、癸○○、甲未○於本院均捨棄以證人 身分詰問共同被告ａ○○、癸○○、甲未○、ｂ○○，並均 同意被告ａ○○、癸○○、甲未○、ｂ○○於警詢、偵查、 原審、本院上訴審所為之陳述得為證據（見本院上更㈠卷㈠ 第193 頁）；且被告ａ○○、癸○○、甲未○業於原審以證 人身分具結作證，對被告ｂ○○、ａ○○、癸○○、甲未○ 對質、詰問權利行使並未剝奪；又被告ｂ○○、ａ○○、癸 ○○、甲未○警詢、偵訊陳述作成之情況，並無不適當之情 形，並經原審、本院上訴審依法調查，予被告ｂ○○、ａ○ ○、癸○○、甲未○辯明之機會。是依刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項規定，被告ａ○○、癸○○、甲未○、ｂ○○於 警詢、偵查、原審、本院上訴審所為之陳述，對於共同被告 ｂ○○、ａ○○、癸○○、甲未○均具證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由─
㈠上開犯罪事實，有：
⒈被告ｂ○○（見原審卷㈡第123 頁，本院上訴卷㈡第20至20 -2頁，本院上更㈠卷㈠第188 、189 頁，本院上更㈠卷㈡第 72至74頁）、ａ○○（見92偵11251 號卷第3 頁，原審卷㈠ 第223 至225 頁，本院上訴卷㈡第20至20-2頁，本院上更㈠ 卷㈠第188 、189 頁，本院上更㈠卷㈡第72至74頁）、癸○ ○（見警卷㈢第56、57頁，原審卷㈠第275 至277 頁，本院 上訴卷㈡第20至20-2頁，本院上更㈠卷㈠第188 、189 頁， 本院上更㈠卷㈡第72至74頁）、甲未○（見警卷㈢第41至43 頁，原審卷㈡第12頁，本院上訴卷㈡第20至20-2頁，本院上 更㈠卷㈠第188 、189 頁，本院上更㈠卷㈡第72至74頁）或



於警詢、偵訊、原審、本院上訴審、本院調查、審理中自白 不諱。
⒉經如附表三、四所示之被害人Ｍ○○等人於警詢指述綦詳（ 見警卷㈢）。
⒊復有泛亞電信股份有限公司（下稱泛亞電信公司）00000000 00通聯紀錄1 份、車籍作業系統─查詢認可資料36 紙 、台 北銀行北高雄分行92年6 月25日北銀北高字第9260126600號 函所附鍾佐勳帳戶之對帳單1 份、車輛竊盜、車牌失竊資料 個別查詢報表─查詢車輛認可資料70紙、被害人甲戊○提出 之匯款單1 紙、被害人Ｊ○○提出之匯款單1紙 、被害人甲 寅○提出之台北銀行無摺存入收款存根1 紙、被害人ｑ○○ 提出之中區農會電腦共同中心匯款委託書（代收入傳票）1 紙、被害人ｎ○○提出之匯款單1 紙、台北銀行北高雄分行 92年6 月20日北銀北高字第9260112600號函所附張文平帳戶 之對帳單1 份、被害人甲卯○提出之世華聯合商業銀行送金 簿1 紙、0000000000號行動電話通聯1 份、被害人卯○提出 之匯款單1 紙、被害人甲癸○提出之土地銀行自動櫃員機存 戶交易明細表1 紙、被害人陳明賢提出之世華聯合商業銀行 匯款單1 紙、被害人ｓ○○提出之匯入匯款資料日報表1 紙 、被害人Ｆ○○提出之匯款單1 紙、被害人壬○○提出之匯 款單1 紙、被害人ｘ○○提出第一商業銀行匯款申請書代收 入傳票1 紙、彰化銀行岡山分行鄭文政存摺存款帳戶資料查 詢明細表1 份、被害人甲巳○提出之中國國際商業銀行楠梓 分行國內匯款申請書1 紙、被害人Ｍ○○、辛○○、ｇ○○ 、Ｖ○○分別提出之郵政跨行匯款申請書共4 紙、被害人申 ○○、甲辛○、丙○○、甲宇○、ｗ○○○、甲丑○、甲○ ○分別提出之華南銀行全行通收存款憑條共7 紙、被害人Ｐ ○○提出之臺南區中小企業銀行國內匯款申請書1 紙、被害 人ｆ○○提出之聯邦商業銀行高雄分行匯款書1 紙、被害人 Ｗ○○提出之匯入匯款資料日報表1 紙、被害人ｊ○○提出 之高雄區中小企業銀行匯款申請（代書入傳票）1 紙、0000 000000號通聯紀錄1 份、臺灣大哥大股份有限公司（下稱臺 灣大哥大公司）0000000000號通聯紀錄1 份、被害人Ｇ○○ 提出之高雄銀行存摺類存款存入憑條1 紙、臺灣大哥大公司 0000000000號通聯紀錄1 份、泛亞電信公司00000000 00 號 通聯紀錄1 份、被害人ｔ○○提出之富邦商業銀行客戶存提 紀錄單1 紙、鳳山中山東路郵局黃建智帳戶資金明細表1 份 、被害人戌○○、ｐ○○、Ａ○○、乙○○、Ｕ○○、甲丁 ○、韓汕去、亥○○、ｄ○○、丁○○、甲庚○、黃○○、 ｖ○○、宇○○、Ｄ○○、戊○○、ｕ○○、甲地○、ｏ○



○、甲亥○、林天○○、午○○、Ｅ○○、ｚ○○、Ｘ○○ 、甲午○○、Ｚ○○、Ｏ○○、寅○○、甲丙○、Ｔ○○、 吳子銓、辰○○、己○○、甲酉○、庚○○、Ｃ○○分別提 出之郵政國內匯款單共37紙、被害人ｒ○○提出之郵政儲金 匯業局自動櫃員機儲戶交易明細表2 紙、被害人Ｎ○○提出 之高雄銀行入戶電匯匯款申請書代收入傳票（1）1紙、0000 000000號通聯紀錄1 份、華南銀行鳳山分行葉賜鎮帳戶之存 款往來明細1 紙、被害人酉○○提出之匯款單1 紙、000000 0000號通聯紀錄1 份、被害人地○○提出之臺灣土地銀行入 戶電匯申請書1 紙、復華商業銀行博愛分行廖本輝帳戶存摺 交易往來明細1 份、0000000000通聯紀錄1 份、被害人子○ ○提出之高新銀行存摺存款客戶歷史交易明細、客戶未登摺 交易資料查詢單1 紙、被害人Ｋ○○提出之彰化銀行匯款申 請書（代收入傳票）1 紙、0000000000通聯紀錄1 份、被害 人Ｑ○○提出之復華銀行全行活期性存款代收款項收入憑條 1 紙、被害人甲宙○提出之郵政自動櫃員機交易明細表2 紙 、被害人ｋ○○提出之高雄前鎮郵局帳號明細1 紙、000000 0000號通聯紀錄1 份、被害人許金讚、ｉ○○、Ｓ○○、巳 ○○○、東全能、ｈ○○、ｃ○○○分別提出之郵政匯款執 據共7 紙、被害人甲辰○0000000000行動電話呼叫器線上查 詢作業1 紙、被害人甲辰○提出之匯款單1 紙、0000000000 號通聯紀錄刑案資料個別查詢報表─身分證字號相同者（6M -9880 號車籍資料）1 紙、0000000000通聯紀錄1 份臺灣大 哥大0000000000通聯紀錄1 份、被害人甲辰○失竊之序號： 000000000000000MOTOROLA 行動電話照片1 幀、高雄縣政府 警察局贓物認領保管單1 紙、被害人ｅ○○手提電腦照片2 幀、高雄縣警察局贓物認領保管單1 紙、本院電詢被害人ｅ ○○失竊車輛是否尋回之95年7 月27日公務電話查詢紀錄紀 表1 紙在卷可稽（見警卷㈠，警卷㈢，原審卷㈠第92至104 、132 至134 、136 頁，本院上更㈠卷㈠第204 頁）。 ⒋被告ａ○○所有供竊盜所用之T 型扳手3 支、L 型扳手2 支 、竊盜照明用之手電筒1 支、用以撥打恐嚇電話之NOKIA 廠 牌行動電話1 具（序號：000000000000000 號）扣案可佐。 ⒌足認被告ｂ○○、ａ○○、癸○○、甲未○自白與事實相符 ，堪予採信。
㈡被告ｂ○○固於警詢、偵訊分別陳稱：「（員警問：你等人 竊車勒贖犯案自何時開始？）自91年11月中開始犯案」（見 見警卷㈢第23頁）、「（檢察官問：91年11月起是否與ａ○ ○、甲未○、癸○○共組偷車勒贖集團？）是的」（見92偵 11251 號卷第3 頁背面）等語，被告ａ○○亦於警詢、偵訊



分別陳稱：「（員警問：你等人竊車勒贖犯案自何時開始？ ）自91年11月中開始犯案」（見警卷㈢第2 頁）、「（檢察 官問：是否從91年11月起與ｂ○○、甲未○、癸○○共組偷 車勒贖集團？）對」（見92偵11251 號卷第3 頁）等語，被 告甲未○於警詢、偵訊分別陳稱：「（員警問：你等人竊車 勒贖犯案自何時開始？）自91年11月中開始犯案」（見警卷 ㈢第41頁背面）、「（檢察官問：是否從91年11月起與ａ○ ○、ｂ○○、癸○○共組偷車勒贖集團？）是」（見92偵11 251 號卷第4 頁）等語，及被告癸○○於警詢陳稱：「（員 警問：你們從何時開始犯案？）自91年11月中開始犯案」等 語（見警卷㈢第57頁）。似可證明被告ｂ○○係自91年11月 中即參與被告ａ○○、癸○○、甲未○之如附表三、四所示 107 件竊車勒贖犯行。惟查：
⒈依被告ｂ○○、ａ○○於警詢均陳稱竊車勒贖之次數為4 、 50件（見警卷㈢第3 、24頁背面），與被告ａ○○、癸○○ 、甲未○其後自承仍有其他犯行，而經本院認被告ａ○○、 癸○○、甲未○共犯之如附表三、四竊車勒贖次數達107 次 已有不同，業如前述；且被告癸○○僅為負責提領勒贖所得 款項之人，並未現場參與行竊行為，被告甲未○則於91年4 月18日、19日、22日始有因載同被告ａ○○前往竊盜現場附 近，而有現場參與行竊行為，則僅憑被告ｂ○○、ａ○○、 癸○○、甲未○於警詢或偵訊籠統之「自91年11月中開始犯 案」等語，據以認定被告ｂ○○確實參與犯罪之時間、次數 ，本即失之空泛。
⒉本件被告ａ○○、癸○○、甲未○竊車勒贖之次數高達107 件，要其等詳細記憶每件案件發生之時間、地點、被告ｂ○ ○是否參與，以人類對數字記憶有其極限性，及案件類似而 易生混亂之常情，本屬強人所難能；而人類對特殊事件、地 點（例如特殊地名、景點）之記憶，則較不容易遺忘，亦較 無錯誤之情形發生，則屬事理之常，則被告ａ○○坦言其無 法記憶本件107 次竊盜犯行，何者為其一人前往，何者為與 被告ｂ○○同往，或何者為與被告ｂ○○、甲未○同往所為 （見本院上訴卷㈡第20-2頁），自屬合理可信；惟其就被告 ｂ○○第一次參與行竊之時間，則於原審證稱：「（法官問 ：ｂ○○何時開始與你一起去偷？）第一件是11月去紅毛港 附近偷，因為伊去釣魚，看見有車」等語（見原審卷㈡第93 頁），依此對照附表三、四之竊盜事實，僅有附表三編號1 （時間為91年12月11日）、附表四編號25（時間為91年12月 13日）之竊盜地點為高雄市小港區○○○路、海汕五路，即 俗稱之「紅毛港」，而被告ｂ○○則自承係「自91年12月11



日始第一次參與在紅毛港行竊」等語（見見原審卷㈡第90、 91頁），自非虛妄。則被告ａ○○上開所證被告ｂ○○第一 次參與行竊之時間為「11月」，自應係91年「12月」之誤訛 。
⒊被告ｂ○○自91年12月11日起參與之竊盜犯行即為附表三所 示部分，業如前述，其中附表三編號4 、5 、11、13（即起 訴書附表編號49、53、81、88），分別與附表四編號46、49 、71、76（即起訴書附表編號50、54、82、89）為同一天、 地點亦相近，被告ｂ○○於警詢亦陳稱：「一晚出去偷1 台 或2 台不一定，最多偷得2 台」等語（見警卷㈢第23頁背面 ），及被告ａ○○於警詢、原審分別陳（證）稱：「一晚出 去最多偷得2 台」（見警卷㈢第2 頁背面）、「起訴書編號 50、54、82、89竊盜案ｂ○○都有去，編號96、97、98、99 （即附表四編號78、79、80、81）竊盜案ｂ○○大概都有去 」（見原審卷㈡第97、106 頁）等語，似可認被告ｂ○○亦 有參與附表四編號46、49、71、76、78、79、80、81之竊盜 犯行。惟被告ａ○○所稱「大概都有去」之確定推測之語， 本即不足供為認定被告有參與附表四編號78、79、80、81竊 車勒贖犯行之依據；且被告ａ○○就其一天可以偷2 台小客 車之行為模式，於原審證稱：「伊把偷到的第一台車開到第 二台附近，偷了第二台後，把車子放在安全的地方，坐計程 車回家」等語（見原審卷㈡第106 頁），亦屬合理可信，復 與被告ｂ○○辯稱：「伊只是載ａ○○到偷車地點附近，他 下車後，伊就開車回家，所以他去偷第二台車伊不知道」等 語無違（見原審卷㈡第104 、105 頁）；又被告ｂ○○是否 確實有參與附表四編號46、49、71、76、78、79、80、81之 竊盜犯行，被告ａ○○經原審詳細訊問後證稱：「起訴書附 表附表編號50、54、82、89（即附表四編號46、49、71、76 ）因與起訴書附表編號49、53、81、88（即附表三編號4 、 5 、11、13）是為同一天，伊才會說ｂ○○有去，但是伊自 己去偷的，錢也沒有分給ｂ○○；起訴書附表編號96、97、 98、99（即附表四編號78、79、80、81），編號96部分伊不 確定ｂ○○有沒有去，編號97、98、99部分，ｂ○○沒有去 」等語在卷（見原審卷㈡第105 至107 頁），並經被告ｂ○ ○陳稱：「伊每次帶ａ○○去，都只有拿到1 台贓款」等語 在卷（見原審卷㈡第106 頁）。則尚難執被告ａ○○上開一 天偷2 台車等陳述，及被告ｂ○○事後得知被告ａ○○曾有 一天偷2 台自用小車客之事實，而於警詢陳稱「一晚出去偷 1 台或2 台不一定，最多偷得2 台」等語，即認被告ｂ○○ 有參與附表四編號46、49、71、76、78、79、80、81之竊盜



犯行。
⒋本件被告ｂ○○係自91年12月11日起參與如附表三所示之竊 盜犯行，業如前述；而就被告ｂ○○知悉並參與勒贖失竊車 車主或使用人之情事，被告ａ○○、癸○○、甲未○於警詢 、偵訊均未明確陳述被告ｂ○○參與恐嚇取財之時間；惟依 被告ａ○○於原審證稱：「（法官問：從哪次開始被告ｂ○ ○與你去偷車之前就知道要擄車？）2 月10日之後偷的，就 是起訴書編號81（即附表三編號11）」等語在卷（見原審卷 ㈡第107 頁），及被告甲未○於原審證稱：「擄車勒贖是伊 等4 人看電視大鎖廣告時談到的，沒有提到分工，過10幾天 ，ａ○○以電話與伊談分工時，ｂ○○不在場，後來第一件 誰去偷的伊不清楚，最初看電視聊到擄車時，ｂ○○有說擄 車不好；剛開始作案時，伊很少與ｂ○○接觸，一段時間後 ，ａ○○提到他哥哥（指被告ｂ○○）缺錢，想要加入，問 伊好不好，伊說沒意見，所以ｂ○○後來應該知道擄車之事 」等語（見原審卷㈡第98至100 頁），而被告ｂ○○則於原 審亦未卸責供稱：「伊不記得是否從2 月10日之後就知道要 擄車，伊不確定，可能是起訴書編號81」等語（見原審卷㈡ 第98至107 頁）。則依被告ａ○○、甲未○上開所證，及應 為對被告ｂ○○有利之認定，自應認被告ｂ○○僅參與附表 三編號11至25之恐嚇取財犯行。
⒌綜上所述，被告ｂ○○、ａ○○、癸○○、甲未○於警詢、 偵訊之陳述既或有瑕疵可指，或無相關事證可明確認定被告 ｂ○○有參與附表三編號1 至10之恐嚇取財、附表四之竊車 勒贖行為，自應為被告ｂ○○有利之認定，認被告ｂ○○僅 參與附表三編號1 至10之竊車、附表三編號11至25之竊車勒 贖犯行。
㈢是本件事證已明，被告ｂ○○、ａ○○、癸○○、甲未○犯 行均堪認定。
三、論罪之理由─
㈠按刑法上所謂之常業犯，係指反覆以實施同種類行為為目的 之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否 恃此為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍 無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年度臺上字第510 號 判例參照）。本件被告ｂ○○於4 個多月之期間內，犯如附 表三所示之竊盜犯行有25次；被告ａ○○、癸○○、甲未○ 於5 個多月之期間，犯如附表三、四所示之竊盜犯行則高達 107 次，自其等犯罪手法、分工方式及犯罪所得以觀，顯具 職業性，足認其等係恃竊盜所得維生無訛，而公訴人就被告 4 人竊盜部分，亦以常業竊盜一罪起訴，本院審理結果，亦



認應構成常業竊盜罪。雖95年7 月1 日修正施行之刑法，已 刪除第322 條常業竊盜罪之規定，但本件被告4 人所犯竊盜 罪之時間在刑法修正施行前，而當時常業竊盜罪其法定本刑 為1 年以上7 年以下有期徒刑，刑法修正後，因常業犯已經 刪除，應將被告ｂ○○所犯竊盜25罪、被告ａ○○、癸○○ 、甲未○所犯竊盜107 罪分論併罰，合併計算其法定最高本 刑已超過有期刑徒刑7 年，較原常業犯之法定刑為重，依刑 法第2 條第1 項之規定比較結果，應適用較輕之修正前刑法 第322 條而論以常業詐欺罪對被告4 人較為有利。是核被告 等4 人所為，均係犯刑法第322 條之常業竊盜罪、第346 條 第1 項之恐嚇取財既遂罪（指除附表三編號3 、25，附表四 編號1 、3 、10、20、27、32、35、36、45、77、78、84、 85部分外之恐嚇取財行為）、第346 條第3 項、第1 項之恐 嚇取財未既遂罪（指附表三編號3 、25，附表四編號1 、3 、10、20、27、32、35、36、45、77、78、84、85部分）。 被告ｂ○○就附表三編號1 至10之常業竊盜犯行，就附表三 編號11至25之常業竊盜、恐嚇取財既遂、恐嚇取財未遂犯行 ，均與被告ａ○○、癸○○、甲未○間，有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。被告ａ○○、癸○○、甲未○3 人，就 附表三、四常業竊盜、恐嚇取財既遂、恐嚇取財未遂犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。
㈡被告4 人行為後，刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定 ，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行 ，則被告4 人之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯、連續 犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行 為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有利於被 告4 人，是依刑法第2 條第1 項之規定，應適用行為時之法 律，即應適用修正前刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規 定。是被告ｂ○○14次恐嚇取財既遂、1 次恐嚇取財未遂犯 行，被告ａ○○、甲未○、癸○○3 人計92次恐嚇取財既遂 、15次恐嚇取財未遂之犯行，均各時間緊接、手法相同，顯 係基於概括犯意而為，均應依修正前刑法第56條論以恐嚇取 財既遂一罪。又被告4 人所犯常業竊盜、恐嚇取財既遂2 罪 間，有方法目的之牽連犯關係，均應依修正前刑法第55條從 一重之常業竊盜罪處斷。
㈢至於公訴意旨認被告ｂ○○另涉有如附表三編號1 至10之恐 嚇取財及附表四之常業竊盜、恐嚇取財犯行云云。惟被告ｂ ○○此部分犯行尚屬無法證明，公訴人所提事證，無法使本 院形成被告ｂ○○此部分有罪之心證，業如前二㈡所述；惟



公訴人認被告ｂ○○所涉此部分犯行，與上開論罪部分有實 質上一罪、裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此說 明。
四、駁回上訴之理由（即被告ｂ○○部分）─
㈠原審就被告ｂ○○部分，認罪證明確，因而適用刑法第28條 、第346 條第1 項、第38條第1 項第2 款，修正前刑法第32 2 條、第55條、第56條規定，並審酌被告ｂ○○正值青壯， 於需用金錢時，不循正當途徑賺取生活所需或借貸，而以竊 取他人車輛為業，共計竊得車輛25部，其中附表三編號11至 25部分，尚另以恐嚇他人之方式獲取財物，造成被害人財物 損失，精神受創，嚴重破壞社會秩序，本不宜寬貸，惟念其 僅有賭博前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可 稽，素行尚非重大不良，且自83年12月31日起至93年6 月4 日均有從事裝潢工作，有正當職業，有勞工保險卡資料1 份 在卷可稽，且其為中度肢障者、其父曹金得為重度肢障者， 有中華民國身心障礙手冊2 份在卷可稽，曹金得因狹心症併 陳舊型前壁心肌梗塞、糖尿病、高血壓、高血脂、右腳截肢 ，自91年7 月25日起至92年2 月18日期間曾接受心導管冠狀 動脈血管支架置放術、心血管擴張術；被告ｂ○○胞姐曹淑 雯因罹子宮頸癌，於92年3 、4 月間，二度進行癌細胞切除 術致無法工作，有長庚紀念醫院診斷證明書2 份、國立成功 大學醫學院附設醫院診斷證明書1 份、高雄榮民總醫院診斷 證明書1 份在卷可稽，被告ｂ○○為支付向地下錢莊借貸之 醫療費用之犯罪動機，且被害人均已尋回失車等一切情狀， 量處有期徒刑2 年之刑。又敘明被告ｂ○○雖以犯竊盜罪為 常業，惟其僅駕車搭載共同被告ａ○○到行竊地點附近即返 家，非實際下手竊盜之人，參與竊盜之情節較輕，且10年間 均有正當職業，僅因家人先後罹患重病進行手術及住院，一 時急需醫療費用始犯案，尚未達於需矯正此竊盜習性之必要 ，公訴人未斟酌其具體涉案情節、個人犯罪朋分所得及失竊 車輛是否尋獲等情狀，統一具體求刑有期徒刑5 年6 月及諭 知保安處分，顯屬過重亦有未洽。復說明扣案之T 型扳手3 支、L 型扳手2 支、竊盜照明用之手電筒1 支，為共犯ａ○ ○所有供竊車所用之物，業據被告ａ○○供述在卷，依刑法 第38條第1 項第2 款宣告沒收。至於另扣案之如附表二編號 8 序號：000000000000000 號NOKIA 廠牌行動電話1 具，雖 為共犯ａ○○所有供恐嚇取財所用之物，惟該支行動電話， 並未用以撥打恐嚇附表三編號11至25之被害人，有用以恐嚇 附表三編號11至25號之0000000000、0000000000、00000000 00行動電話通聯在卷可資比對（見警卷㈢第487 、496 、52



2 、532 、539 、544 、549 、581 至583 、587 至590 、 594 、603 至605 、609 至611 、615 至616 、621 、622 頁）；扣案如附表二編號7 之行動電話1 具，雖曾以000000 0000號門號恐嚇附表三編號11、12之被害人，有000000000 號通聯紀錄附卷可稽（見警卷㈢第487 、496 頁），且共同 被告ａ○○於原審審理時供稱係被害人所有，惟依卷內證據 ，並無被害人指稱失竊該行動電話，是無從認定該行動電話 機具為被害人失竊之物，亦無積極證據證明係被告ｂ○○所 有或其他共同被告所有；另如附表二編號3 、4 、5 、9 、 11之物，雖為共同被告ａ○○所有供恐嚇附表三編號11至25 之被害人恐嚇取財所用之物，有上開通聯附卷可參，然均未 扣案，且非應予沒收之物，為免將來執行困難，均不為沒收 之宣告；另扣案之序號：000000000000000 號（內含門號00 00000000號）OKWAP 手機、序號000000000000000 號NOKIN 手機，序號；000000000000000 NOKIN 手機、序號：000000 000000000TRA NSAS IA手機、序號：000000000000000 號（ 含門號0000000000號）、序號：000000000000000 號益利信 手機、0000000000 SIM卡、活動魚口扳手、銼刀、尖嘴鉗2 支、雕刻刀（扣押物品清單載為小鋼刀），並非供犯罪所用 之物，業據被告ａ○○於原審審理時供稱在卷，與本案犯罪 並無關連性；另扣案之序號：000000000000000 號MOTOROLA 手機，係被害人甲辰○失竊之物，並非被告所有，均敘明依 法不得宣告沒收，公訴人聲請就全部扣案手機、活動魚口扳 手、銼刀、尖嘴鉗2 支、小鋼刀均為沒收之宣告，容有未洽 。復說明被告ｂ○○上開被訴涉有如附表三編號1 至10之恐 嚇取財、附表四之常業竊盜犯行不能證明部分，因與科刑之 常業竊盜部分，具實質上一罪關係（常業竊盜部分）及牽連 犯之裁判上一罪之關係（恐嚇取財部分），敘明不另為無罪 之諭知。原審認事用法皆無不合，量刑亦稱允當。 ㈡被告ｂ○○上訴指摘原判決量刑太重，尚無理由。檢察官上 訴則以「果被告ｂ○○未涉及全部107 件犯行，參與犯罪之 細節，有異於其他被告，何以其於警偵訊中均未提及，而是 為全部犯罪事之自白，原判決採信被告在原審之供述，認其 僅犯案25次，科處有期徒刑2 年，相較於其他類似之案件， 顯然過輕，且未宣告保安處分，亦有未洽」，而指摘原判決 不當。惟查，被告ｂ○○於警、偵訊時之自白，僅為籠統之 概述，較諸原審審理時，就其所為之供述，經其他被告均以 證人之身分具結，交互詰問後，相互勾稽，自以其於原審審 理時之自白為可信；且法院就相類案件量刑輕重之判決先例 ，因可作為個案審判量刑參考之依據，但每一犯罪個案情節



各有不同，無法比附援引；又原審已就被告ｂ○○自身之身 體狀況，其父親、胞姐之病狀及其犯罪情節予以審酌，而為 如上之量刑，並敘明不予宣告保安處分之理由，並無不當， 檢察官以之與其他類似案件之量刑比較，亦非妥適，況被告 ｂ○○因本案業經原審法院以流氓感訓案件裁定施以感訓處 分，自93年6 月4 日入臺灣東成技能訓練所執行感現，後於 95 年7月14日免予繼續執行出監，有臺灣高等法院前案案件 異動查證作業表1 紙帶卷可憑（見本院上更㈠卷㈡第1 頁） ，檢察官未能審酌被告ｂ○○被施以感訓處分2 年餘之情事 ，而指摘原判決此部分不當，亦無理由，均應予以駁回。 ㈢至於被告ｂ○○行為後法律有變更者，依修正前刑法第2 條 第1 項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於 行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2 條第1 項 規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人 ，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比 較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人 ，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改 判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決 雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之 法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適