臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第578號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 王叡齡律師
陳建誌律師
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院95年度易字
第111 號中華民國95年6 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署95年度調偵字第6 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告甲○○無罪並無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件） 。
二、檢察官據告訴人乙○○之請求提起上訴意旨略謂：㈠被告如 有清除廢棄物之誠意，應可把廢棄物先行挖掘堆置一旁，待 至94年9 月13日縣政府可運出土石方的執照核准才一併清除 合法施工，則工程早可完成，即使弘宇企業行於同年9 月13 日不施工，被告亦可另覓工人施工，被告實無理由在契約期 限過後還進入系爭土地盜取砂石。㈡系爭土地後方地勢較高 ，被告於承租之初整地之範圍在系爭土地之前方，然被告施 工時係往後方挖掘砂石運出牟利，可知被告確定有竊盜行為 。㈢系爭土地高度與路面平行，然縣政府卻核准被告可挖掘 土石方19670.73立方公尺，ＧＬ線下70公分，經告訴人異議 後，才改為14050.52立方公尺，縣政府公文之正當性頗可質 疑。㈣被告所提出有購買砂石之領據有不實，不得據此認定 等語。
三、經查：
㈠屏東縣政府核准被告可自系爭土地運出之土方為向下挖50公 分合計14050.52立方公尺，此有該府94年9 月27日屏府建管 字第0940181755號函在卷可憑（見警卷第22頁）。而被告於 租賃契約到期後至本件告訴人提出告訴前，已挖掘之土方數 量，並無證據證明已逾縣政府所核准之前揭數量，而告訴人 於本院亦陳稱：「砂石他在9 月20日以前已運出去6000立方 公尺，10月22日及27日各約1000立方公尺」等語（見本院卷 第30頁），堪認被告所挖掘之土方數量尚在縣政府所核准之 數量範圍內。又刑法竊盜罪所保護者為「財產法益」，被告 既是在核准之數量範圍內挖掘，難認其主觀上有何為自己不 法所有之意圖。至於被告與告訴人就系爭土地恢復原狀之日
期固約定在94年10月10日以前，此有屏東縣潮州鎮調解委員 會調解書附卷可稽（見警卷第17頁），是被告於94年10月22 日、27日雇工前往挖掘土方，確有違兩造約定之期日，然被 告不遵守期日，僅係民事上是否應付遲延給付責任之問題， 要與刑法竊盜罪無涉，從而自難以被告於約定期日後猶前往 系爭土地搬運縣政府所核准範圍內之土方，即謂被告應負刑 事竊盜罪責。
㈡告訴人雖爭執上開縣政府公文所核准之數量包括廢棄物之數 量，從而被告可挖掘之土石數量應先清除廢棄物後再予計算 等語。惟前開公文係記載：「主旨：有關…，回復原有農牧 用地應挖掘之土石方同意修正為自現有基地路面作為Ｇ‧Ｌ 線，向下挖50公分出土土方合計14050.52立方公尺」、「說 明：三、…雙方當事人同意以地面Ｇ‧Ｌ線，向下挖50公分 為回復原狀」等語，可徵屏東縣政府所核准之14050.52立方 公尺係指土方，而不含廢棄物，是告訴人執上開情辭主張被 告犯竊盜罪亦不足採。至於被告未依契約內容清除系爭土地 上之廢棄物，亦屬民事糾葛，與刑事無涉。又屏東縣政府之 公文核准之數量是否妥適，為行政機關依法行政是否適當之 問題，自不允許司法機關就此加以置喙，附此敘明。 ㈢被告承租系爭土地之初確有雇工整地一節，告訴人並不爭執 ，然堅稱被告當時係以填充磚塊約50公分以上之方式整地， 並沒有以土石填充土地等語（見本院卷第65頁），惟被告係 以砂石整地之事實，有被告提出之領據可證（見原審卷第24 至47頁），而依告訴人提出之照片觀之，磚塊數量很少（見 原審卷第8 、9 頁、本院卷第49頁），且依常理衡之，加高 部分若達50公分以上，鮮少以磚塊填充之方式為之，是告訴 人上開指訴難認實在。告訴人雖指稱被告提出之領據中潘勇 調、林隆瑞所出具之領據是不實的等語，惟潘勇調、林隆瑞 出具之領據，換算成砂石數量約1000立方公尺，此業據告訴 人陳述在卷（見本院卷第32頁），本件被告可挖掘之數量（ 即縣政府核准之數量），縱扣除上開不實領據部分，被告仍 可挖掘13050. 52 立方公尺，而被告實際已挖掘之數量尚不 及13050.52立方公尺，此已說明如前，是被告要無侵害告訴 人砂石所有權一節仍堪認定。
㈣告訴人復稱：系爭土地之後方較高，所以被告整地時並沒有 在該處填充砂石，而被告此次所挖掘者均為後方之砂石，係 其土地上原有之土石，故被告係竊取其原有土地上之砂石等 語，然告訴人上開爭執僅以系爭土地有高低差為其立證方法 ，並無其他證據足資佐證，且被告以其購入之土石填充於系 爭土地後，其填充之土石與系爭土地上原有之土石即因混合
而難以分辨，則告訴人以被告係從後方開始挖掘即謂被告所 挖掘者為其原有土地之砂石，實與一般人之認知不符，而難 依此認被告主觀上有不法所有之意圖。
㈤綜上所述，依告訴人之主張難認被告所為係犯竊盜罪。此外 復查無其他積極證據足資證明被告有何竊盜犯行，自難以被 告逾合意日期前往挖掘土石，即謂被告主觀上有何不法所有 之意圖，而以竊盜罪繩之。檢察官執上開理由提起上訴，為 無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主 文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 27 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 簡志瑩
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 9 月 27 日 書記官 盧雅婷附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決 95年度易字第111號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男
選任辯護人 陳建誌律師
王叡齡律師
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（95年度調偵字第6 號）本院判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國84年8 月間起向告訴人乙 ○○承租其所有坐落於屏東縣潮州鎮○○段1331、1332地號 之土地2 筆（下稱系爭土地）開設私立超群駕駛人訓練班， 租期屆滿時，被告應將該處恢復原狀後歸還告訴人，然被告 因故而未完成，雙方乃於94年9 月19日至屏東縣潮州鎮調解 委員會調解，約定被告應於94年10月10日前將系爭土地恢復 原狀，詎被告意圖為自己不法之所有，明知已無權進入系爭 土地，竟仍假藉整地名義，而連續於94年10月22日、同年月 27日，僱用挖土機進入系爭土地，竊取約450 立方公尺之土 石，得手後外運至李榮開砂石場牟利，因認被告涉有刑法第
320 條第1 項之竊盜罪嫌云云。
二、檢察官認被告甲○○涉有竊盜罪嫌，無非係以被告之供述、 告訴人乙○○之指述，並有土地所有權狀2 紙、屏東縣潮州 鎮調解委員會94年民調字第153 號調解書、屏東縣政府94年 11月1 日屏府建管字第0940211171號函及相片12幀在卷可證 ，為其主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證 據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有 利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有40 年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例及30年上字 第816 號判例，可資參照。
四、訊據被告甲○○固坦承於84年8 月間起向告訴人乙○○承租 系爭土地開設私立超群駕駛人訓練班，租期屆滿後，雙方約 定其應於94年10月10日前將系爭土地恢復原狀，及於94年10 月22日、同年月27日，僱工在系爭土地挖取土方外運之事實 ，惟堅決否認有竊盜之犯行，辯稱：伊係於94年8 月向告訴 人承租系爭土地即購入砂石進行整地，雙方租約屆滿後，經 伊與屏東縣政府及告訴人協調，3 方同意伊挖掘之土方合計 為14050.52立方公尺，故系爭土方為伊所有，伊將土方外運 沒有不法所有之意圖等語，經查：
㈠按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證 人之義務，而證人除未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義 及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未具 結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第17 6 條之1 、第186 條第1 項、第158 條之3 定有明文。又法 院於審判期日的調查證據程序，關於犯罪事實之調查與證明 ，只能以刑事訴訟法准許之法定證據方法（如被告之供述、 人證、鑑定、文書、勘驗）為之。而告訴人係向司法警察機 關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，其於我國刑事 訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所陳 親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於 證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之
證據調查程序，除非其有依法不得令其具結之情形，否則事 實審法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，該告訴人 有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得援其陳述作為 判決之基礎（最高法院93年度台上字第5964號判決意旨參照 ），查告訴人乙○○於偵查中陳述時未經具結，且其無依法 不得令具結之情形，揆諸上揭說明，其於偵查中之陳述，不 得作為證據。又告訴人於警詢時之陳述，其性質屬傳聞證據 ，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，又辯 護人於準備程序中陳明不同意上開陳述作為證據（見本院卷 第17頁反面），是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，告訴 人於警詢時之陳述不得作為證據。再卷附之弘宇企業行於94 年9 月23日寄發之存證信函1 份（見警卷第14頁、第15頁） ，雖係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證 據，然檢察官、被告及辯護人均同意作為證據，且本院審酌 該書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，得為證據。 ㈡系爭土地為告訴人乙○○所有，被告甲○○於84年8 月間起 向告訴人承租系爭土地開設私立超群駕駛人訓練班，租期屆 滿後，雙方約定被告應於94年10月10日前將系爭土地恢復原 狀，及被告曾於94年10月22日、同年月27日，僱工在系爭土 地挖取土方外運之事實，業據被告供承明確，並有屏東縣潮 州鎮調解委員會94年民調字第153 號調解書1 紙（見警卷第 17頁）、土地所有權狀2 紙（見警卷第18頁、第19頁）在卷 足憑，又系爭土地回復原有農牧用地應挖掘之土石方數量， 屏東縣政府先於94年8 月19日以屏府建管字第155736號函核 發之1331號拆除執照書同意出土19670.73立方公尺，經告訴 人提出異議，屏東縣政府乃會同雙方於94年9 月9 日至現場 會勘，雙方當事人同意以地面GL線向下挖50公分為回復原狀 ，出土土方合計14050.52立方公尺等情，有屏東縣政府94年 9 月13日屏府工利字第0940176205號函（見警卷第20頁）及 同年月27日屏府建管字第0940181755號函（見警卷第22頁） 各1 份附卷可稽，則被告所辯其經告訴人同意及屏東縣政府 核准將系爭土地之土方外運等語，即非無據。
㈢證人即告訴人乙○○於本院審理時結證稱：甲○○自84年8 月份起向伊承租系爭土地，租賃期間到94年7 月1 日，後來 又調解成甲○○應回復原狀到94年10月10日止，到時甲○○ 卻沒有回復原狀，伊就提起民事訴訟請求損害賠償，並提起 竊盜告訴，因為甲○○在94年10月22、27日又進入系爭土地 ，他不是去回復原狀，而是去挖取砂石，當時甲○○的廢棄 物還放在1331地號土地上，伊當天去看時，甲○○是在挖取
1332地號土地上的砂石，屏東縣政府有發函准許甲○○在系 爭土地上挖取土方，伊會同縣政府的人員在94年9 月9 日到 現場勘驗，伊當時有同意甲○○挖取14050.52立方公尺的土 方，伊在94年9 月12日聽到風聲說縣政府預定核准甲○○挖 取19670.73立方公尺的土方，伊就到縣政府關切，但是縣政 府還是在94年9 月13日以屏府工利字第0940176205號函准許 甲○○在系爭土地挖取19670.73的土方，伊沒有收到該封公 文，伊是後來到現場阻止甲○○挖取土方時，對方才拿出這 個公文給伊看，伊就再去屏東縣政府表示意見，後來縣政府 再於94年9 月27日以屏府建管字第0940181175號函准許甲○ ○在系爭土地挖取14050.52立方公尺的土方，屏東縣政府核 准甲○○挖取14050.52立方公尺是經由伊同意，伊與甲○○ 協議後再去調解委員會寫調解書，同意延長甲○○挖取砂石 至94年10月10日，94年10月10日前伊與甲○○都有到現場， 甲○○只是挖取砂石，並沒有清除廢棄物，94年10月10日以 後伊就不同意甲○○進入系爭土地，調解書也這樣記載，伊 認為甲○○在94年10月22、27日進入系爭土地挖取砂石是竊 盜行為，伊不知道甲○○所挖取的砂石是系爭土地上原本就 有的還是甲○○承租時所購買的砂石，所以伊向縣政府表示 應該先將廢棄物清除後再測量，甲○○盜採砂石數量有450 立方公尺，是根據94年9 月20日警員所製作筆錄及現場監工 當日講的挖取數量，那時是合法挖取的，450 立方公尺並不 是94年10月22、27日挖取的數量，94年10月10日前伊在現場 看，甲○○挖取的土方數量有出400 台車次，1 台車有15立 方公尺，94年10月10日後現場約運出60台車次的土方，甲○ ○在94年7 月1 日後就可以挖了，但是他都沒有挖，94年9 月13日縣政府公文下來後，甲○○才開始每天挖，直到94年 9 月21日止被潮州分局查獲甲○○未將砂石運至枋寮之土資 場，甲○○才停止挖取，而94年10月22、27日甲○○又在系 爭土地挖取砂石，94年10月22、27日甲○○有到現場，伊還 有阻止他挖取砂石，伊（出租系爭土地時）在現場看到甲○ ○是有以磚塊填地的情形，但是伊不知道是否整塊土地都這 樣，而且伊就這部分沒有爭執，伊只爭執甲○○至94年10月 10日到期後就不能挖，伊看到磚塊填土的底部與路面差不多 平行，伊在現場監工時，甲○○挖取的土石沒有超過縣政府 核准的14050.52立方公尺，該地出租給甲○○前是平地，伊 與甲○○協議時，有決定甲○○可挖取砂石的深度為50公分 ，屏東縣政府有來測量，屏東縣政府94年11月1 日以屏府建 管字第0940211171號公文有說該地超挖至水平面下60公分， 且擅自將砂石運往李榮開砂石場，命被告限期改善，甲○○
回復原狀是先把上層柏油路面挖起來，再挖下層的級配，不 是挖1 個大坑洞，目前有些路面還沒有挖起來，甲○○無法 在94年10月10日前完工是因為載運砂石的執照沒有下來，甲 ○○在94年8 月15日有挖取砂石被警察抓到，發現沒有清運 砂石的執照，94年8 月15日警察應該只是對甲○○警告而已 ，警察有跟甲○○說要等縣政府的拆除執照下來，才可以挖 取砂石，並沒有取締甲○○，伊與甲○○協議2 次，94年7 月28日協議時伊認為依照原來的契約，甲○○應在94年9 月 1 日完工，所以當時並沒有約定完工時間，第2 次渠等才在 94年9 月19日至潮州鎮調解委員會達成調解，要求甲○○在 94年10月10日以前將土地回復原狀，伊是與甲○○爭執回復 原狀的時間點，甲○○只要在94年10月10日前完工，就沒有 事情，甲○○都沒有清除廢棄物，只有挖取砂石，如果甲○ ○在94年10月22、27日進去清除廢棄物，伊就不會跟他計較 ，縣政府公文中之14050.52立方公尺包含廢棄物及砂石的總 量等語（見本院卷第139 頁反面至第142 頁），又觀諸卷附 告訴人與被告甲○○於94年7 月28日簽訂之協議書（見警卷 第16頁），其上第3 點載明：「乙方（被告）同意甲方（告 訴人）要求，將原從事汽車駕駛訓練使用需要，而實施於上 揭土地（即系爭土地）上之填高、整地之磚塊、土石及汽車 駕駛訓練場之交通設施，應一併予以拆除，並清除搬離現址 ，回復原狀交還甲方... 」，參以告訴人上開同意被告將系 爭土地上之14050.52立方公尺土方運離，且被告挖取的土石 沒有超過14050.52立方公尺之證述，足認被告於本件系爭土 地之租約屆滿後，確有將系爭土地之土方運離之權利及義務 ，並經屏東縣政府之核准，顯見被告擁有系爭土地上之1405 0.52立方公尺土方之所有權，是被告在系爭土地將14050.52 立方公尺土方運離並無不法所有之意圖。
㈣至告訴人乙○○雖指稱被告甲○○應依約於94年10月10日前 將系爭土地恢復原狀云云，並舉屏東縣潮州鎮調解委員會94 年民調字第153 號調解書為據，惟屏東縣政府係於94年9 月 13日以屏府工利字第0940176205號函核准被告將系爭土地之 19670.73立方公分土方運離，被告於是日始在系爭土地挖取 土方，直至94年9 月21日止為警查獲被告未將土方運至三禾 土石方資源堆置處理場，被告即停止挖取等情，有屏東縣政 府上開函1 紙在卷足憑，且經告訴人乙○○證述明確（見本 院卷第140 頁反面），又證人李岳霖於本院審理時結證稱： 伊受僱於弘宇企業行，94年9 月20日有到系爭土地挖取土方 ，開工時間忘記了，地主（即告訴人）在渠等施工時每天有 到現場，地主對挖掘的深度與甲○○有糾紛，就會在現場表
示此處不該挖這麼深等等，後來警方有到現場關切，但是渠 等是合法的工程，渠等是覺得地主及刑事組的行為會造成困 擾，後來是因為地主與甲○○間的糾紛，所以渠等就放棄， 施工期間地主都有來現場抱怨，警卷第14頁的存證信函是伊 叫弘宇公司發給甲○○的，是停工後才發的等語（見本院卷 第143 頁至第144 頁），復有弘宇企業行於94年9 月23日寄 發之存證信函1 份（見警卷第14頁、第15頁）附卷可稽，該 存證信函載明：「... 在施工期間地主（即告訴人）對於開 挖深度、運棄地點及拆除方式多有阻撓及檢舉，導致現場施 工人員不堪其擾，影響施工進度，自即日起停止施工... 」 ，可知被告僱工在系爭土地挖取土方外運之時間僅10日，且 期間尚經告訴人阻撓施工，告訴人亦證稱被告無法在94年10 月10日前完工是因為載運砂石的執照沒有下來等語（見本院 卷第142 頁正面），則被告辯稱未能依約於94年10月10日前 完工係因告訴人之阻撓等語，應與事實相符而可採信，另被 告與告訴人雖約定被告應於94年10月10日前將系爭土地恢復 原狀，然被告嗣後未能依約履行，所涉及者應僅係被告對告 訴人需否負民事損害賠償責任之問題，自不影響被告就系爭 土地上之14050.52立方公尺土方之所有權，告訴意旨認被告 於94年10月10日後進入系爭土地挖取土方即構成竊盜行為云 云，容有誤會。此外，屏東縣警察局潮州分局雖於94年9 月 20日查獲被告僱工在系爭土地違規開挖至GL線下60公分土石 ，且擅自運往李榮開砂石場，而以該局94年10月5 日潮警刑 字第0940002775號函送屏東縣政府辦理，經屏東縣政府於94 年11月1 日以屏府建管字第0940211171號函請被告於94年12 月1 日前恢復核准GL線下至50公分土石，並將違規運往李榮 開砂石場約450 立方公尺之土石運至三禾土石方資源堆置處 理場等情，有屏東縣政府上開函（見偵卷第6 頁）及屏東縣 警察局潮州分局潮警刑字第0940002775號卷（見本院卷第58 頁以下），惟告訴人證稱：甲○○回復原狀是先把上層柏油 路面挖起來，再挖下層的級配，不是挖1 個大坑洞，目前有 些路面還沒有挖起來等語（見本院卷第141 頁反面），證人 李岳霖亦證稱：因為地形的關係，前後左右挖取的深度會不 一樣，從施工到停工應該挖取現場土地面積的3 分之1 之土 方，而深度是依照甲○○在現場的標示，都不一定，系爭土 地挖取前是平坦的，該土地原本有鋪設柏油及建築物，而且 該土地後方地勢較高，所以後方所挖取的數量會比前方還多 等語（見本院卷第143 頁反面、第144 頁正面），可知系爭 土地並非全部面積均遭挖取土方，被告僅係在部分土地上挖 取土方，且告訴人已證稱被告挖取的土石沒有超過被告所有
之14050.52立方公尺，如上所述，是縱被告在系爭土地之部 分處違規開挖至GL線下60公分土方，且擅自將土方運往李榮 開砂石場，其所為或有違反土石採取法或廢棄物清理法之規 定，然亦無礙其就系爭土地之14050.52立方公尺土方之所有 權，尚難以此採為對被告不利認定之依據。
㈤綜上所述，被告甲○○擁有系爭土地之14050.52立方公尺土 方之所有權，且其在系爭土地所挖取外運之土方未逾上開數 量，是其所辯尚可採信，顯見被告並無不法所有之意圖，復 查又無其他積極、確切之證據足以證明被告涉有公訴意旨所 指之犯行，要屬不能證明其犯罪，揆諸前揭說明，自應為無 罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官葉容芳到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 27 日 刑事第五庭 審判長法 官 石家禎
法 官 李宜娟
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
中 華 民 國 95 年 6 月 27 日 書記官 莊正彬