臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 95年度上訴字第124號
上 訴 人 臺灣台東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 邱聰安律師
上列上訴人等因被告過失致死案件，不服臺灣臺東地方法院92年
度訴字第244號中華民國95年3月22日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺東地方法院檢察署92年度偵字第 451號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（以下簡稱 被告）甲○○犯刑法第276條第2項之業務過失致人於死罪， 判處有期徒刑6月，並諭知易科罰金折算之標準為300元折算 1 日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審 判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告甲○○以其診斷並無缺失，及被害人劉洋之死亡原因與 其診斷治療並無直接相當因果關係等為由提起上訴；檢察官 則以原審量刑過輕等為由提起上訴。惟查：
（一）原審之所以認定被告甲○○確有業務過失致人於死犯行， 業據原審本於證據作用，於原判決理由中記載甚詳，並無 違反證據及經驗法則。
（二）次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度， 不得遽指為違法。原審既經審酌刑法第57條各款所列情狀 ，而判處被告有期徒刑6月，量刑自無不當。
（三）綜上所述，被告及檢察官之上訴，經核均無理由，均應予 以駁回。
三、末按被告行為後，民國（下同）94年1月7日修正公布之刑法 ，自95年7月1日施行，其中刑法第33條第 5款修正為主刑之 種類：「罰金新台幣一千元以上，以百元計算之」；比較被 告行為時刑法第33條第 5款主刑之種類：「罰金銀元一元以 上」，就罰金之最低度以適用修正施行前之規定對於被告有 利。又被告犯罪時之刑法第41條第 1項前段規定：「犯最重 本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期 徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其 他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一 日，易科罰金」；且被告行為時之易科罰金折算標準，修正 前罰金罰鍰提高標準條例第 2條前段（現已刪除）規定，就
其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金 折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應 以新臺幣900元折算為1日。而95年7月1日施行之新修正刑法 第41條第 1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒 刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者 ，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金 」；比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日刑法 修正施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項 前段，適用修正前刑法第41條第 1項前段規定，定其折算標 準。復按行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之 規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人， 則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適 用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外適 用裁判時法。本案原審適用法律（即行為時法），既無不合 ，雖未及比較適用新舊法，仍難指為瑕疵，自不構成撤銷之 理由，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第2條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 12 日 審判長法 官 林德盛
法 官 蔡勝雄
法 官 王紋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 劉妙娘
中 華 民 國 95 年 9 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第276條第2項：
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。
附件：
臺灣臺東地方法院刑事判決 92年度訴字第244號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 42歲（民國○○年○○月○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號 住桃園縣桃園市○○路1100號選任辯護人 邱聰安律師
上列被告因過失致死案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第四五一號），本院判決如下：
主 文
甲○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○原任職於國軍花蓮總醫院臺東分院（下稱國軍臺東分 院）擔任軍醫少校職務，為從事醫療業務之人。適病患劉洋 於民國八十八年七月十日因腹痛而前往上開醫院治療，由甲 ○○主治診療，除以手觸摸診斷外，並給予劉洋腹部Ｘ光照 射診斷及抽血檢查，經其診視後初步診斷下腹疼痛原因疑為 便秘或闌尾炎，其身為一般外科專科醫生，本應注意劉洋於 該日入院在初步診斷疑有闌尾炎之情況下，應繼續追蹤劉洋 之病狀，至同月十二日下午二時，劉洋有發燒及心博速率加 快之現象，應提高警覺，並進一步再為腹部Ｘ光、電腦斷層 等之詳細檢查，甚至安排剖腹探查之醫療處置，而依當時之 情況，並無不能注意之情形，竟疏未注意，雖於護理上提供 冰枕等予以降溫，然未為上開檢查，遲至同月十三日劉洋病 情轉趨嚴重之狀況下，始決定於同日下午三時許安排進行手 術，但延至同日下午四時，劉洋家屬要求轉院，嗣於同日下 午四時五十分，劉洋經轉送馬偕紀念醫院臺東分院（下稱馬 偕臺東分院），經該院醫師陳杉隆初步診斷結果為腹膜炎疑 闌尾炎併破裂，旋即於同日下午六時三十五分開始對劉洋進 行手術，手術中發現劉洋橫行結腸癌並阻塞，盲腸壞死併破 裂，有大便腹水約二千西西，手術後，劉洋於同月十九日， 因橫結腸腺癌、大腸壞死併穿孔致敗血症而死亡。二、案經劉洋之配偶丙○○○告訴及臺灣臺東地方法院檢察署檢 察官自動檢舉偵辦提起公訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。次查：本案證人陳杉隆於偵查中在檢察官 面前所為陳述，係經過具結，且其於檢察官訊問時之證述， 依筆錄之記載，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利 誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述 等顯不可信之情況，依前開規定，自得為證據。二、有關行政院衛生署醫事審議委員會分別於九十二年五月二十 八日及九十四年十月十九日出具之鑑定書二件，係中央衛生 主管機關依醫療法第七十三條所設置之醫事審議委員會，依
其任務分別設置各種小組，就司法或檢察機關所委託之醫療 糾紛案件，認定被告有無醫療疏失所出具之鑑定報告，雖亦 屬於傳聞證據，然此鑑定係臺灣臺東地方法院檢察署檢察官 或本院囑託機關所為之鑑定，該機關就鑑定之經過及結果以 書面報告，依刑事訴訟法第二百零六條第一項之規定，有傳 聞法則例外之適用，其自有證據能力。
三、按除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：二、除顯有不 可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須 製作之紀錄文書、證明文書，刑事訴訟法第一百五十九條之 四第二款定有明文。而考量從事業務之人在業務上或通常業 務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程 不間斷、有規律而準確之記載，大部分紀錄係完成於業務終 了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其 虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重 現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不 可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情 況，否則有承認其為證據之必要，亦即該文書雖屬傳聞證據 ，例外容許作為證據使用。而有關國軍臺東分院及馬偕臺東 分院之病歷資料及護理紀錄，此文書之製作，是醫師或護理 人員基於觀察或發現而當場、即時所記載之文書，具有例行 性，並無顯然不可信之情況，揆諸上開說明，自有證據能力 。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固對於被害人劉洋有於上揭時、地前往國軍 臺東分院就診治療，且於八十八年七月十三日下午四時五十 分，轉送馬偕紀念醫院臺東分院，劉洋於同月十九日死亡等 情並不爭執，惟矢口否認有何業務過失致死犯行，辯稱：劉 洋住進來時，曾表明不想再做任何檢查及開刀，門診進來時 候，一切穩定，伊每天也注意情況，七月十二日劉洋有輕微 發燒及心博加速的情況，當時伊有建議是否做大腸鏡檢查， 但劉洋表示在別的地方已經做過，很不舒服，不願意再做， 伊也建議是否開刀，劉洋卻表示，為何要開刀，伊見當時情 況確實好好的，後來到第三天，劉洋疼痛的位置轉移至右下 腹是符合闌尾炎的狀況，所以排定下午三點開刀，但到了兩 點半，劉洋卻說要轉診，在轉診至馬偕醫院前盲腸並還沒有 破，盲腸係坐救護車顛破，或觸診時壓破，或開刀時弄破的 ，這些均有可能，但伊可以確定在轉診前盲腸並沒有破，若 沒有轉診就不會發生這些事情，又不能僅以劉洋心跳加速及 發燒的狀況，遂判斷伊有醫療過失云云。
二、有關闌尾炎（Appendicitis）是最常需要作緊急腹部手術的
疾病。若有腹部急症，均需將此病列入鑑別診斷。其腹痛往 往自臍周圍不適或模糊之痛開始，接著轉疑並侷限在右下腹 痛，此痛接著變得持續且越來越痛。但也有一開始即從闌尾 所在位置痛起。但有些病例之腹痛並不典型，尤以闌尾之位 置在盲腸後方或迴腸後方為然。嘔吐常見，但嘔吐物之量不 多且僅含胃內容物。通常病人僅輕微發燒；若有高燒除非有 闌尾穿孔或局部膿瘍，否則應考慮是否病毒傳染有關之腸繫 膜淋巴腺炎。輕微之便祕常見，但若形成骨盆腔膿瘍也會有 腹瀉出現。若發炎之闌尾觸及輸尿管或膀胱可引起頻尿或解 尿痛。沒有胃口也是常見之症狀。未破裂之闌尾炎在右腸骨 窩位置會有局部壓痛與怕碰觸（guarding）。若右腸骨窩有 非意志性肌肉僵硬顯示有闌尾炎穿孔且有局部腹膜炎。肛診 檢查可在直腸前方觸診到壓痛或腫塊。腹脹與壓痛常在破裂 形成腹膜炎時才變得明顯。腹瀉較便祕常見。實驗室檢查包 括白血球增加，分類左移，但並非一定可見。腹部X光攝影 可能顯示右下腹有局部腸阻塞，若有鈣化糞石則更支持闌尾 炎之懷疑。但最終之診斷仍取決於腹部檢查的發現。若無法 下結論，應將病人留置觀察，並常檢查是否情況有變。若闌 尾炎已穿孔時間較長且有腹膜炎，病患可能出現脫水與休克 （參閱一般醫學疾病概論下冊，謝博生主編，國立臺灣大學 醫學院二００二年二月初版）。
三、經查：
（一）有關病患劉洋於八十八年七月十日因腹痛而前往上開醫院 治療，由被告甲○○主治診療，被告除以手觸摸診斷外， 並給予劉洋腹部Ｘ光照射診斷及抽血檢查，經其診視後初 步診斷下腹疼痛原因疑為便秘或闌尾炎等情，業據被告甲 ○○供述明確，參以被告甲○○診療後記載：「A: low abd、pain、cause，②Appendicitics」，亦有劉洋之國 軍臺東分院病程紀錄附卷可按，足認被告當時業已懷疑病 患劉洋腹部疼痛原因可能係闌尾炎之情。
（二）證人即病患劉洋之配偶丙○○○於審理中證述：因劉洋肚 子痛，故伊有陪同劉洋前往國軍花蓮總醫院臺東分院看病 ，當天係甲○○醫師幫劉洋看診，醫師並沒有表示生什麼 病，但伊要求要住院檢查，有照Ｘ光，但醫師還是沒有說 什麼，伊有時候會離開，所以並不知道第二天醫師有沒有 去看伊先生，第三天伊先生還是在痛，雖然有吃藥，但不 知道是吃什麼藥，又伊先生從屁股一直滲出糞水，伊先生 有向護士表示，護士稱會跟醫師講，到十二點多就接到電 話說伊先生下午二點要開刀，又接到電話後，伊很著急地 趕到醫院，伊先生一直看時間，看是否趕快開刀肚子會不
會好一點，等到兩點都沒有人來，伊就去問護士，護士表 示開刀房有開刀要等到三點，伊先生肚子更痛，牙齒咬著 嘴唇快咬破，伊就再去找護士問醫師要怎麼辦，護士表示 醫生還在忙，伊有詢問護士是不是要轉院，護士就說若要 轉院一切後果自行負責等語明確（見本院九十五年三月七 日之審判筆錄），足認病患劉洋住院期間一直有腹部疼痛 之情況。
（三）又證人即當時任職於國軍臺東分院之護士胡美春於審理中 證述：病患劉洋伊於十一日有照顧到，當時劉洋的血壓、 脈搏及身體狀況每天都有變化，於八十八年七月十一日當 時的身體狀況是正常，然於十二日當天劉洋有發燒的情形 ，體溫是三十八點二度，下午兩點的時候有發燒，後來在 下午三點時有降溫，大概是三十七點四度，只要有發燒脈 搏就會有變化，當時脈搏大概是一０六，而於十三日九點 時，劉洋有描述下腹悶痛的情形，還有拉肚子，血壓收縮 壓一三三、舒張壓八七、脈搏一０三、呼吸十九及體溫三 十八度，十點時，仍有發燒，體溫是三十七點八度等情明 確（見本院同上之審判筆錄），而由劉洋住院期間之護理 紀錄記載可知，劉洋於住院期間有發燒亦有使用冰枕及於 七月十二日上午九時四十分許右下腹痛之情況，此有國軍 臺東分院護理紀錄可資參佐，堪認病患劉洋於十二日當天 至十三日十時許，雖中間有降溫，但仍有發燒、拉肚子及 右下腹部疼痛之現象，是被告辯稱，劉洋是第三天疼痛部 位才移置右下腹云云，不足為採。參以行政院衛生署醫事 審議委員會於九十二年五月二十八日鑑定意見表示：「甲 ○○醫師雖在病程紀錄上強調血壓一直正常，但七月十二 日曾有發燒，且心博速率加快，此時即應提高警覺，進一 步研判是否應再做何種檢查，甚或儘早手術（按初入院時 即已懷疑闌尾炎，此時病情變化，應考慮是否儘早安排剖 腹探查）。…。結論：七月十日甲○○醫師即懷疑病患劉 洋有闌尾炎，並未作追蹤腹部Ｘ光、腹部電腦斷層等檢查 ，且遲至十三日始決定動手術，似有延誤病情之嫌。」， 此有該會編號：0000000號之鑑定書一件附卷可按 。本院為期慎重，再次送請行政院衛生署醫事審議委員會 就本案再為第二次鑑定，該會於九十四年十月十九日鑑定 意見表示：「年紀大的病人主訴腹痛的鑑別診斷有很多， 包括憩室炎、腸阻塞等等。當在觀察病人的病程變化中， 若有逐漸轉移至右下腹痛時，闌尾炎確實為一可能的臆斷 。…。在臨床上，腹痛的鑑別診斷是多樣化的，很難給予 一個確定答案。只是在追蹤病人的病程變化時，不單只靠
理學檢查，相關的生化、血液及放射科檢查都是相輔相成 的。」，亦有該會編號0000000號之鑑定書一件附 卷可參。衡諸一般就醫之診療程序，醫院對於病患入院就 診後，均需進行必要之生理檢查，包括血液、尿液、甚至 心電圖、Ｘ光，以究明病患之生理狀況，而作為醫師決定 醫療作為之參考依據，本件被告基於其醫師之專業診斷既 懷疑病患劉洋有闌尾炎可能，本應注意病患劉洋住院期間 之身體狀況，及早發覺闌尾炎之徵兆，作適當之處理，於 病患劉洋入院第二天有發燒且於早上九時四十分曾向護理 人員表示右下腹疼痛，且依當時情形又無不能注意之情事 ，竟疏未注意予以適當之處理，遲至第三天下午四時許始 安排手術核與一般醫療診治程序有違，足認被告之行為自 有過失。
（四）證人陳杉隆於偵查中證述：伊當時曾診治病患劉洋，並負 責開刀，有經過身體檢查、抽血及照Ｘ光片，很明顯的可 以發現劉洋腹部有腹膜炎的現象，所以決定馬上開刀，開 刀過程發現病患腹部有糞水二千西西，橫結腸部分發現有 一顆腫瘤，因此導致腸道阻塞，盲腸部分有破裂，情況嚴 重，死亡的原因是橫結腸阻塞、大腸壞死併穿孔導致敗血 症而死亡（見九十二年度偵字第四五一號卷第七十四頁至 第七十五頁）；其於審理中亦證陳：伊於臺東馬偕醫院臺 東分院任職十年，擔任一般外科工作，專科係消化系外科 ，病人若表示有右下腹疼痛、發燒時，醫生應該照腹部Ｘ 光，抽血驗白血球、小便，看是不是結石在痛或尿道感染 或有沒有出血等問題，簡單說要做一些檢查，首先觸診， 理學檢查，大約判斷是什麼情形，再做一些儀器檢查，逼 不得已最後會做剖腹探查，病患劉洋轉送醫院時，伊以臨 床的資料來作初步的診斷，以轉診單來看，加上觸診及抽 血就很清楚，還有病患轉診時，人還算清醒，肌肉僵硬， 整個肚子痛的很厲害且漲起來，還有發燒三十八度，加上 轉診時有表示是疑似闌尾炎，綜合判斷就是腹膜炎，所謂 腹膜炎就是肚子有嚴重發炎的總稱，伊之所以認為劉洋的 情況嚴重，係因一般闌尾炎比較不嚴重是右下腹部疼痛， 但劉洋是整個肚子都痛，還有肚子硬梆梆，還冒冷汗，這 種情形是標準的外科急診狀態，勢必要開刀，所以當時就 從中間開刀，又伊於手術過程中間糞水在流，遂把洞補起 來，從病理上看腸子漲、缺血，腸道才會壞死，才會破洞 ，組織缺氧後壞死，此外伊相信原來一定更漲，因為有糞 水流出來，所以有減壓，而通常盲腸破裂感染厲害的話就 會造成敗血症，而敗血症是一些細菌產生全身的毒素，造
成全身發炎的症狀及反應，從心臟、肺都受傷，雖是細菌 產生的毒素跑到血液裡面，但在血液中不一定培養得出細 菌，有明顯的感染係可以找到一個感染源，病患劉洋的感 染源是在腹部有明顯的發炎，因為他的腸子已經破裂，況 劉洋先生的腹水培養是有細菌，此外大腸的東西跑出來因 為裡面主要是髒東西，要等細菌出來才會痛，一般二十四 小時的話癒後就很差，伊雖然沒有辦法判斷腸子破了多久 ，但是從開始痛、發燒就應該要懷疑了，本件劉洋死亡之 原因就是盲腸破裂導致敗血症，導致盲腸破裂的原因則是 橫結腸腫瘤致大腸阻塞，再者小腸到盲腸中間有一個迴盲 瓣，那個地方會控制小腸的內容物流到大腸，並防止它回 流到小腸來，如果功能好的話不會逆流，但遇到阻塞的話 大腸的壓力會上升，腸子有可能會漲破，迴盲瓣功能不好 就會逆流，這種症狀反而不會有漲破的情形出來，這個病 人有可能沒有辦法回流，一般要多久才會漲破，因人而異 ，正常情況闌尾因為小一點大約要二十四小時，腸子的部 分要壓力上升之後造成的結果血液循環變差，腸道內的細 菌就大量繁殖，疼痛加劇、發燒的症狀就出來，更厲害的 時候腸道就開始破了，總的來說要破裂的時間要比闌尾破 掉的時間要長，再者橫行結腸癌患者在盲腸破裂後才開刀 ，一般情況下五年存活率百分之二、三十，若盲腸還沒有 破裂的話就開刀存活率部分，在考慮淋巴節有沒有轉移， 以劉洋是第三期癌症來講大概百分之四、五十等情綦詳（ 見本院同上之審判筆錄），核與證人徐永偉於審理中證述 ：伊於八十八年七月一日至八十九年六月三十日曾在臺東 馬偕醫院臺東分院服務過，擔任麻醉科主治醫師，有關病 患劉洋開刀麻醉是伊負責，當天一開始就全身麻醉，雖然 急性盲腸炎也可以用半身麻醉，但劉洋已經有很嚴重的腹 膜炎情形，因外科醫師手術前初步懷疑病患是急性闌尾炎 破裂，所以用比較中間的開法，而所謂比較中間的開法， 是指一般闌尾炎是開右下腹部，中間的開法是從肚子的中 間剖開，這種開刀一定要全身麻醉，否則開刀無法進行， 開刀過程，病患麻醉前心跳就一四五下，在手術進行中心 跳維持在一百到一百二十上下，這個病人年紀是七十五歲 ，白血球也升高到一０六００，氧氣飽和濃度百分之九十 五，這樣已經進入到敗血症的情況，手術過程中有補充水 分，因二千西西的糞便水是在血管外的，敗血症造成血管 的張力變得很差，血管的通透性也改變了，所以會用大量 的點滴併強心劑維持他的血壓，以維持重要器官的運作， 但是有些敗血症很厲害的病人雖在這種積極的處理後血壓
還是拉不回原來的血壓，又劉洋先生的腹膜裡面有細菌， 所以引起敗血症，參考病歷上所記載病患劉洋出現敗血症 是在麻醉之前就出現這種症狀等情相符（見本院同上之審 判筆錄），綜上各節總體觀察堪認劉洋是因腸破裂而糞水 外流導致敗血症致死。而由細菌產生、腸子破裂至糞水外 流二千西西等病徵所需之時間以及敗血症後之治癒率參互 以觀，足認係因被告疏未注意病患有發燒及心博速率加快 之現象並進一步為剖腹探查手術之醫療過失行為，終致劉 洋盲腸破裂而糞水外流造成細菌感染引發敗血症而死亡， 其有過失甚明，且其過失行為與劉洋之死亡間確有相當因 果關係。
（五）綜上所述，被告甲○○所辯，無非卸責之詞，不足採信， 本件被告犯行明確，堪予認定，應依法論科。
四、核被告行為時係於國軍花蓮醫院臺東分院軍醫少校，為從事 醫療業務之人，其於執行業務時因過失致人於死，係犯刑法 第二百七十六條第二項之業務過失致人於死罪。爰審酌被告 疏於對被害人為適當之觀察、照顧、醫療、救治，致罹本罪 ，過失非輕；及從事手術之醫療行為本具有危險性，如一發 生醫療過失，即量處重刑，將使醫生產生防衛性醫療，對醫 學之進步及病人之權益，均可能產生重大之危害，亦非妥適 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、刑法第二百七十六條第二項、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官馬培基到庭執行職務
中 華 民 國 95 年 3 月 22 日 刑事第二庭 審判長法 官 李勝琛
法 官 林恒祺
法 官 連雅婷