臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度家上字第62號
上 訴 人 乙○○
被上訴人 甲○○
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國95年5月8日臺
灣臺南地方法院第一審判決（95年度婚字第79號）提起上訴，本
院於95年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：原判決廢棄。准上訴人與被上訴人離婚。二、陳述：除與原判決記載相同者，引用之外，補稱： ㈠被上訴人自92年10月11日離家，不讓上訴人知道其行蹤。常 外出唱歌跳舞，被上訴人空言表示要回家團圓，卻連衣物均 未帶回來，無非是作樣子而已。家裡二樓之門鎖自始均無鎖 ，因無人在該房間睡覺，所以就沒有必要加鎖，至於大門之 鎖根本未曾更換。
㈡被上訴人未曾幫忙家計支出，小孩之學費、書籍費均由上訴 人負責。
三、證據：援用原審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，引用之外，補稱： 上訴人無固定工作，常找被上訴人之麻煩。被上訴人雖想回 家，但上訴人將門反鎖，被上訴人只好找24小時供住宿之工 作，以便有睡覺之地方。
三、證據：援用原審所提證據。
理 由
一、上訴人主張，兩造於民國73年12月間結婚，育有已成年之子 洪嘉鍾，92年間因上訴人失業，兩造感情漸不融洽，被上訴 人萌生離家之念，常很晚才返家，亦曾2、3個月不回家，終 於92年10月11日晚上外出後，即未再回家。迄今數年音訊全 無，被上訴人之行為，顯係惡意遺棄上訴人於繼續狀態中， 爰依民法第1052條第1項第5款規定，請求判決准兩造離婚等 語。
二、被上訴人則以：上訴人婚後長期不負擔家計，被上訴人必負 外出工作養家，上訴人常毆打伊，且將門反鎖不讓被上訴人 回家，伊只好找供膳宿之管家工作，伊手機號碼未變，常與 兒子聯絡，非不通音訊，更非惡意遺棄上訴人等語，資為抗
辯。
三、上訴人主張，兩造於73年12月間結婚，婚後同住臺南市○區 ○○路一０二巷八二號，育有已成年長子洪嘉鍾，兩造婚姻 關係現仍存續中，兩造自92年10月11日分居迄今，分居期間 未有來往聯繫之事實，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本1件 為證，而兩造分居多年未曾聯繫之事實，亦經兩造之子洪嘉 鍾於原審證述屬實，上訴人上開主張，堪信為真實。 茲上訴人主張，被上訴人惡意繼續遺棄伊多年，構成民法第 1052條第1項第5款之裁判離婚事由，請求判決離婚，被上訴 人則否認其主張，並以上開情詞置辯，是本件應審究者，乃 兩造間之婚姻有無繼續惡意遺棄之法定事由存在？四、查：
㈠按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，得向法院請 求離婚，民法第1052條第1項第5款定有明文。所謂夫妻之一 方，以惡意遺棄他方，在繼續狀態中者，係指夫或妻無正當 理由，不盡同居或支付家庭生活費用之義務而言；又所謂以 惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有 拒絕同居之主觀情事始為相當。最高法院著有39年度台上字 第415號、40年度台上字第91號、49年度台上字第1251號判 例可資參照。
㈡上訴人主張遭被上訴人惡意遺棄，其所持理由無非係以：被 上訴人婚後經常晚歸，甚至長達2、3個月不回家，92年10月 11日晚上外出後，即未再返家與上訴人同居，且音訊全無， 行蹤不明等語，查：
⑴上訴人主張被上訴人婚後經常晚歸乙節，為被上訴人所否 認，上訴人就此並未舉證證明，其空言主張，自難採信。 ⑵上訴人主張被上訴人曾2、3月未回家乙節，固為被上訴人 所不否認，惟其抗辯因從事24小時看護工作，工作性質不 得不如此等語。經原審訊問證人即兩造之長子洪嘉鍾，其 於原審證稱：「我國中時有一陣子，只有我一個人在家， 爸爸在台中工作，媽媽也不在家，我忘記媽媽那時候是否 在作看護，但是媽媽是在外面工作沒錯。」等語（原審卷 第26至27頁），依證人之證述，被上訴人抗辯其係因在外 工作而長期無法回家一節，堪以採信。況依證人之證述， 當時上訴人亦長期在台中工作，未返回家中，兩造事實上 因工作之故，分處兩地，不生同居之問題，故縱被上訴人 於該段時間曾有長期未返家之事，亦不生惡意遺棄之問題 。
⑶上訴人又主張被上訴人自92年10月11日離家出走，迄今未 返家乙節，被上訴人固不否認，但抗辯係因上訴人將住處
大門反鎖，不讓伊回家等語。
查證人洪嘉鍾（兩造之子）於原審證稱：「那天（即92年 10月11日）晚上媽媽7、8點回來，但媽媽沒辦法進門，是 爸爸將門鎖起來，不讓媽媽進來，爸爸很生氣，我不知道 爸爸為何生氣，後來爸爸去整理媽媽的東西，叫我拿出去 給媽媽，爸爸跟我說媽媽不想回家。我拿東西給媽媽，媽 媽告訴我說，她已經很忍耐照顧我到18歲，叫我以後好好 照顧我自己。我知道那天媽媽要回來，但是我不知道媽媽 和爸爸發生什麼事，爸爸會那麼生氣。」等語（同上卷第 28頁），查證人此項證述，係證人主動要求法院先命兩造 退庭後單獨訊問（同上卷，第27頁）時之供述，其證言係 在兩造未在庭之陳述，心裡未受任何壓力，應較公允可採 ，依證人之上開證言，足認當晚，係被上訴人外出聚餐後 欲返家，遭上訴人將家門反鎖，並命證人將被上訴人之衣 物交被上訴人，再參酌上訴人之鎖門又交付被上訴人衣物 之行為，其意應屬驅趕被上訴人離家外住，不讓被上訴人 返家，事甚明顯，被上訴人此部分抗辯，亦屬可信。 ⑷又上訴人抗辯，其離家外住後，上訴人更換家裡所有之門 鎖，使伊不得其門而入，伊於93年間某日欲返家，遭上訴 人拒絕並恐嚇等情，雖為上訴人所否認，惟證人（被上訴 人之弟媳）石嵩於原審證稱：「93年某天，被告叫我陪他 回家看看，被告用他的鑰匙開門，但打不開，後來我們看 屋內有亮燈，應該有人，被告就叫門，叫了很久，原告才 出來，問被告要做什麼，被告說他想要回來看一看，原告 就說如果被告敢進門要把他的腳打斷，然後被告說這是我 的家，為何我不可以回來，原告說你敢再敲門，就打斷你 的腳，後來原告就進屋內，我們在那裡等了一會兒，沒有 辦法，我們就去找員警，警察說他們沒有辦法處理，所以 我們就備個案離開了。」等語（同上卷第24頁）。上訴人 亦不否認被上訴人確曾與證人返家，雖以被上訴人未帶衣 物，並無返家團圓之意再抗辯，惟上訴人既已以言語並行 動拒絕被上訴人返家，則被上訴人為免再遭暴力或惡言相 向，以後未再返家，被上訴人主觀上並不能認有惡意遺棄 上訴人之意思，應堪認定。
㈢綜上所述，上訴人主張，被上訴人惡意遺棄其於繼續狀態一 節，為不可採。被上訴人抗辯，伊客觀上、主觀上均無遺棄 上訴人之事實，為可採。
五、從而，上訴人本於民法第1052條第1項第5款之規定，請求判 決准兩造離婚，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之 判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄
改判，為無理由，應予駁回。
六、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 19 日 民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖
法 官 吳上康
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 95 年 9 月 22 日 書記官 易慧玲
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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