臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上易字第5號
上訴人即附
帶被上訴人 京樺園藝股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 林瑩蓉 律師
被上訴人即
附帶上訴人嘉儂園藝有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 劉烱意 律師
複 代 理人 葉榮棠 律師
葉天祐 律師
林恒毅 律師
上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國九十四年
十一月二十二日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十四年度訴字
第一０七號）提起上訴，被上訴人則於言詞辯論終結前提起附帶
上訴，本院於九十五年八月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：渠於民國八十八年六月間，承攬訴外人光盛 營造股份有限公司（下稱光盛公司）承作第三人台南科學工 業園區開發籌備處之「東西向道路工程」中「景觀工程植栽 」工程；渠為供訴外人光盛公司植裁工程所需苗木，與上訴 人於同年月訂立「共同合作協議」契約（下稱系爭契約）， 約定上訴人應配合第三人之工程單位驗苗，並於檢驗通過後 交付苗木，供渠向訴外人光盛公司承攬之道路景觀工程植栽 使用，系爭契約屬於定期行為給付之契約，非於一定時期為 給付不能達契約之目的；渠已於同年七月二日、十三日分別 交付上訴人九十萬元、十五萬元，合計共一百零五萬元之定 金，詎上訴人所提供之苗木屢經第三人之工程監造單位檢驗 而未通過，經渠多次催促上訴人依約履行均未獲置理，渠乃 於八十八年九月解除兩造間之系爭契約；因係可歸責於上訴 人之事由致契約不能履行，上訴人應加倍返還定金；為此本 於定金返還請求權，求為命上訴人給付二百十一萬元本息之 判決；原審判命上訴人給付一百零五萬元固無不合，惟兩造 間之系爭契約因有可歸責於上訴人之事由，致不能履行，非 僅給付遲延而已，系爭契約並經解除，上訴人自應依民法第 二百四十九條規定加倍返還定金，原審判決駁回渠請求超過
一百零五萬元本息部分，即有未合；並聲明：①上訴駁回。 ②第二審上訴費用由上訴人負擔。③原判決不利於附帶上訴 人之部分廢棄。④上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附 帶上訴人一百零五萬元，及自八十八年十月一日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。⑤附帶上訴訴訟費用由附 帶被上訴人負擔。
二、上訴人則以：兩造原擬合作承攬光盛公司承作之道路景觀工 程，由伊負責提供苗木，經驗苗通過後，才與訴外人光盛公 司正式簽約，而由被上訴人負責施工。兩造簽立之系爭「共 同合作協議書」，就工程總價及付款方式之重要事項尚未填 載完成，系爭契約尚未完成，伊即無違約可言。本件被上訴 人利用伊提供之苗木通過驗苗，方才取得光盛公司之合約， 惟兩造訂約時，並未以被上訴人與光盛公司所訂契約作為契 約附件，被上訴人主張工程期限需於九十三年三月十五日以 前完工，工程急迫，與事實不符；被上訴人既未通知伊履行 契約，反轉向他人採購，實係被上訴人違約在先，非可歸責 於上訴人，被上訴人不得援引民法第二百五十五條規定解除 契約，定金並應由伊沒收。本件被上訴人並未舉證伊有何提 供苗木供驗未通過或不及交付苗木之事實，無法證明伊確有 違約情事，其自行片面解除系爭契約，伊並無可歸責事由。 縱依被上訴人主張兩造係合意解除契約，被上訴人亦無向伊 請求損害賠償之理等情詞，資為抗辯；並聲明：①原判決不 利於上訴人之部分廢棄。②上開廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。③附帶上訴駁回。④第一、 二審訴訟費用由被上訴人負擔。⑤附帶上訴訴訟費用由附帶 上訴人負擔。
三、被上訴人主張：兩造於八十八年六月間訂立系爭契約，約定 由上訴人提供苗木，供其向訴外人光盛公司承攬「台南科學 園區○○○道路景觀工程」中之植栽工程使用，其已先後交 付上訴人定金合計共一百零五萬元等情，業據被上訴人於原 審提出現金支出傳票、共同合作協議書、統一發票、漢明景 觀有限公司函、東西向景觀工程第二次苗圃驗苗記錄、被上 訴人與第三人光盛公司之「連工帶料工程承攬合約書」等件 影本為證（原審卷七頁至十二頁、五一頁至五三頁、六七頁 至七二頁）；上訴人自陳系爭「共同合作協議書」上之上訴 人印文為真正，則依民事訴訟法第三百五十八條第一項規定 ，自應推定系爭契約為真正，參諸上訴人並自認收受上開一 百零五萬元定金之事實等情以觀，堪信上訴人之上開主張為 真實。
四、被上訴人另主張：系爭契約屬於定期行為給付之契約，因可
歸責於上訴人事由，致履行不能，勿庸由被上訴人先行催告 ，其已於八十八年九月以口頭解除系爭契約，上訴人應負加 倍返還定金之責等語，則為上訴人否認，並以上情置辯；是 系爭契約是否已完成生效？是否屬於定期行為給付之契約？ 上訴人未交付苗木，是否為可歸責於上訴人事由致契約履行 不能？系爭契約已否解除？被上訴人得否請求返還或加倍返 還定金？厥為本件訴訟首應審究之爭點。
五、按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立 ，民法第二百四十八條定有明文；查：兩造訂立之系爭「共 同合作協議書」明載：「雙方協議同意共同完成光盛公司所 委任台南科學園區○○○道路景觀綠化工程」乙節，此觀諸 卷附「共同合作協議書」（原審卷九頁）至明；即上訴人亦 自陳兩造原擬合作承攬光盛公司之道路景觀工程，由上訴人 負責提供苗木等語，併上訴人已收受被上訴人交付之一百零 五萬元定金之事實，揆諸首開說明，系爭契約已足推定已成 立。參以上訴人雖抗辯：系爭契約書就工程總價及付款方式 之重要事項尚未填載完成，系爭契約尚未完成云云，惟就買 賣價金、標的物等契約標的之必要之點而言，系爭契約之目 的原在提供第三人光盛公司所需植栽苗木，則契約成立時， 究竟應由上訴人提供若干苗木數量、樹種，及其金額為何， 雖尚未確定，然此等事項非不得於上訴人履行契約交付苗木 時，依實際交易情形據以確定，堪信系爭契約標的之價金、 標的物之約定，屬於可得確定事項；至於系爭契約之其他非 必要之點，若兩造有爭執，非不得依民法第一百五十三條第 二項規定解決，難認兩造間就系爭契約標的所為約定之意思 表示尚未合致。是系爭契約既經兩造合意訂立，且就價金及 標的物之約定事項復可得而確定，兩造間之意思表示確已合 致，系爭契約已成立生效，上訴人抗辯系爭共同合作協議契 約尚未完成云云，委不足採。
六、再按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給 付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給 付者，他方當事人得不為催告，解除其契約，民法第二百五 十五條定有明文。至所謂依契約之性質，非於一定時期為給 付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察 ，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言 ，並經最高法院著有六十四年台再字第一七七號判例可資參 照；查：
（一）系爭契約明載：「雙方協議同意共同完成光盛公司所委任 台南科學園區○○○道路景觀綠化工程」乙節，已如上述 ，且系爭契約約定由上訴人提供苗木供第三人光盛公司使
用者，復為上訴人所不爭，是系爭契約雖未明載上訴人交 付苗木之期限，然依兩造訂立系爭契約之性質觀察，上訴 人應履行提供苗木之期限，必先於光盛公司與被上訴人訂 立之「東西向道路景觀工程植栽工程」之完工期限，否則 上訴人之給付即不能達系爭契約之目的者至明。（二）又被上訴人與第三人光盛公司訂立之承攬合約，明載：「 工程期限需於八十九年三月十五日以前完工」（第五條） 乙情，此觀諸上開卷附之「連工帶料工程承攬合約書」自 明（原審卷六八頁反面）；上訴人雖抗辯：被上訴人與光 盛公司所訂契約並未列為系爭契約之附件云云，然上訴人 自陳兩造訂立系爭契約，約定由其提供苗木交訴外人光盛 公司使用等語，則交付苗木既係上訴人本於系爭契約應履 行之債務，對於交付苗木、種類、數量、時期等關係履行 契約之重要訊息，直接影響契約債務之履行順遂與否，上 訴人既係系爭契約之當事人，且係依約應負交付苗木債務 之人，按諸常情，對於上情自難諉為不知。
（三）基上，本件上訴人之交付苗木行為，非於被上訴人與訴外 人光盛公司所訂承攬合約之工程期限八十九年三月十五日 前為給付，顯不能達系爭契約之目的，堪信被上訴人主張 兩造所訂系爭契約，屬於民法第二百五十五條規定之定期 行為給付之契約者，尚無不合。
（四）又被上訴人主張上訴人提供之苗木經第三人之工程監造單 位檢驗而未通過，上訴人始終未依約履行提供苗木檢驗及 交付合格苗木之債務者，除據其於原審提出上開「漢明景 觀有限公司函」、「東西向景觀工程第二次苗圃驗苗記錄 」等件（原審卷五一頁、五二頁）為證外，並為上訴人之 訴訟代理人於原審所是認（原審卷四一頁），證人即光盛 公司承辦人員乙○○，及南部科學工業園區管理局人員賴 柍錤於本院行準備程序時到場，其中證人乙○○結證：有 些是驗了幾次才通過。我有看過丙○○，是在他的苗圃看 過幾次等語；證人賴柍錤則結證：當時科學園區有與光盛 公司驗苗好多次，有些沒通過，其中問題是光盛準備檢驗 的苗木不合契約規定等語明確（本審卷八十頁至八十四頁 ），此外並有南部科學工業園區管理局，以南營字第０九 五００一三八六０號函檢送之歷次驗苗紀錄存卷（本審卷 一００頁至一四八頁）可稽，參以上訴人亦不否認並未提 供苗木予訴外人光盛公司使用之事實，綜合上情以觀，固 堪信上訴人確未於系爭契約有效期限前履行提供苗木經第 三人驗苗通過，及交付苗木之債務，且此等因驗苗不合格 致無法交付苗木之契約未履行之責任，自應由有提供苗木
檢驗義務之上訴人負責，堪認被上訴人主張本件係因可歸 責於上訴人之事由，致遲延給付者，核與常情相符，應堪 信採，上訴人抗辯被上訴人並未通知其交付苗木，其並無 可歸責事由云云，委不足採。
（五）惟當事人一方得據以解除上揭契約者，仍須他方當事人有 可歸責事由，而遲延給付時始得為之，此觀諸民法第二百 五十四條、第二百五十五條規定參照自明；本件被上訴人 固主張其於八十八年九月間已以口頭方式向上訴人表示解 除系爭契約之意思表示云云，然系爭契約雖係定期行為給 付之契約，且因可歸責於上訴人之事由，未於系爭契約期 限屆滿前為給付，而應由上訴人負給付遲延責任，已如上 述，惟系爭契約之上訴人履行交付苗木最後期限應為八十 九年三月十五日者，已如上述，被上訴人固主張於八十八 年九月間以口頭解除系爭契約等語，惟斯時上訴人既未負 遲延責任，被上訴人即無契約解除權行使可言，其主張解 除既不合法，不生契約解除效力。更且上訴人既否認兩造 於當時已合意解除系爭契約，被上訴人於原審提出之通聯 譯文，亦無兩造合意解除系爭契約之明確紀錄，難認兩造 已於當時合意解除系爭契約。惟被上訴人在系爭契約所予 上訴人之給付期限屆滿後，於原審法院九十四年六月十七 日審理時，另以書狀表明解除契約之意思表示，並由上訴 人當庭收受書狀繕本，有卷附之「民事準備暨擴張聲明書 狀」及言詞辯論筆錄可參（原審卷四十頁至四六頁），堪 認兩造訂立之系爭契約於九十四年六月十七日業經被上訴 人合法解除至明。
八、第按定金，除當事人另有訂定外，契約履行時，定金應返還 或作為給付之一部。契約不能履行時，因可歸責於付定金當 事人之事由，定金不得請求返還。因可歸責於受定金當事人 之事由，該當事人應加倍返還其所受之定金。因不可歸責於 雙方當事人之事由，定金應返還之，此觀諸民法第二百四十 條規定自明；至稱契約履行者，包括當事人如期履行、遲延 履行，或不完全履行等情形，是以當事人若確有履行契約情 事，不論其履行是否合於債務本旨，核係債務人是否應另負 債務不履行責任之問題，惟就定金之功用言，仍應依上開規 定返還或作為給付之一部。基此，堪信上開條文所稱「不能 履行」者，核係指契約成立後之嗣後給付不能情形而言，若 給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用（最高 法院七十一年台上字第二九九二號【原判決誤載為二九九號 】判例參照）；查：系爭契約係因上訴人遲未依約交付苗木 供驗，且遲至八十九年三月十五日，被上訴人與第三人光盛
公司之承攬合約期限屆滿之日止，仍未為交付苗木之行為， 而違反系爭定期行為給付之契約期限，此等交付苗木供驗及 交付苗木等行為，客觀上並無給付不能情事，是上訴人所提 供之苗木因有瑕疵而未通過檢驗，原非不得重新提供苗木而 為給付，乃其得提供而不願提供，核係遲延給付或拒絕給付 之債務不履行而已，與契約標的不能履行之客觀上嗣後給付 不能者不同。被上訴人主張系爭契約之標的為不能履行云云 ，即無足採，其據此請求上訴人應加倍返還定金云云，洵屬 無據。
九、末按契約解除時，當事人雙方所負回復原狀之義務，除法律 另有規定或契約另有訂定外，其由他方受領之給付為金錢者 ，應附加自受領時起之利息償還之，此觀諸民法第二百五十 九條第二款規定亦明；至債務人對於債權人之債務，僅係不 為給付，而非不能履行，債權人不得依民法第二百四十九條 第三款請求加倍返還定金。惟債權人如與債務人確已解除契 約，則債權人請求加倍返還定金雖屬不當，但法院可不受當 事人法律上主張之拘束，應適用民法第二百五十九條之規定 ，認債務人負有返還原付定金，回復原狀之義務（最高法院 四十三年台上字第六０七號判例參照）；系爭契約既經被上 訴人行使解除權而解除，已如上述，雖被上訴人請求加倍返 還定金，於法不合，不應准許，惟仍非不得主張上訴人應附 加自受領時起之利息償還受領之定金，以回復原狀。從而， 被上訴人本於契約解除後之回復原狀請求權，請求上訴人返 還所受領之定金一百零五萬元，及自八十九年十月一日起（ 上訴人於八十八年七月二日、十三日分別受領九十萬元、十 五萬元）至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息範圍 內，於法尚無不合，應予准許，超過上開部分之請求，即非 有據，不應准許。就上開應准許部分，原審命上訴人如數給 付，並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額，准為假執 行及免為假執行之宣示，於法並無不合，上訴人之上訴意旨 猶執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應 予駁回其上訴；至於被上訴人之請求不應准許部分，原審為 被上訴人敗訴之判決，及駁回該部分假執行之聲請，經核於 法亦無不合，被上訴人之附帶上訴意旨，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其附帶上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決之結 果亦不生影響，爰不另贅論，併予敘明。
、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法 第第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
民事第三庭
審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉
法 官 李 文 賢
上為正本係照原本作成。
兩造之上訴利益均未逾新台幣一百五十萬元，對於本件判決均不得上訴。
中 華 民 國 95 年 9 月 13 日 書記官 劉 清 洪
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