臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上字第68號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 吳小燕 律師
林世勳 律師
被 上訴 人 嘉泰開發建設有限公司
法定代理人 丙○○
被 上訴 人 乙○○
上二人共同
訴訟代理人 游孟輝 律師
上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國95年2
月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度訴字第692號）提
起上訴，本院於95年8月22日詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人嘉泰開發建設有限公司應給付上訴人新臺幣壹佰零參萬壹仟陸佰零陸元，其中新臺幣柒拾貳萬參仟陸佰零陸元，自民國九十四年二月四日起，其中新臺幣參拾萬捌仟元，自民國九十四年六月二十九日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人乙○○應給付上訴人新臺幣壹佰捌拾肆萬貳仟元，其中新臺幣壹佰零伍萬元，自民國九十四年二月四日起，其中新臺幣柒拾玖萬貳仟元，自民國九十四年六月二十九日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。第一、二審訴訟費用由被上訴人嘉泰開發建設有限公司負擔五分之二，餘由被上訴人乙○○負擔。
本判決第二項上訴人以新臺幣參拾肆萬參仟元為被上訴人嘉泰開發建設有限公司，以新臺幣陸拾壹萬肆仟元為被上訴人乙○○供擔保後，得為假執行。但被上訴人嘉泰開發建設有限公司、乙○○如於假執行標的物拍定、變賣前，分別以新臺幣壹佰零參萬壹仟陸佰零陸元、新臺幣壹佰捌拾肆萬貳仟元，為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人嘉泰開發建設有限公司 (以下簡稱嘉泰公司)應返還上訴 人新台幣 (下同)723,606元，及自民國 (下同)94年2月24日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；應給付上訴人 308,000元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人乙○○應返還上訴 人1,050,000元，及自民國94年2月24日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。應給付上訴人792,000元，及自原
審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈤上訴人 願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：(一)按依民事訴訟法第447條第1項規定：「當事人不得提出新攻 擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第 一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法 院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防 禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已 知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事 由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者 。」準此可知，於第二審審理程序中並非絕對限制不得提出 新攻擊防禦方法，二審提出之攻擊防禦方法如係為一審之補 充，應為法之所許。上訴人於原審程序當中，即於訴狀內及 言詞辯論時已就系爭房屋及土地預定買賣契約書之條款，應 依消費者保護法為有利於消費者即上訴人之解釋，作詳細陳 述，是故，在二審對於系爭房屋及土地預定買賣契約書之條 款是否因顯失公平，違反消費者保護法而為無效等陳述或主 張，其性質係對於原審之攻擊防禦方法所為之補充，亦符合 民事訴訟法第447條第1項第3款規定。又依系爭預定土地買 賣契約書第4條第2款、預定房屋買賣契約書第5條第2款之約 定，將使為消費者即上訴人於違約時應負高額之違約金；且 上訴人繳納愈多期，反而須負擔之違約金愈多，此甚不合理 ，且顯不相當。若仍不許上訴人於二審程序中提出此項攻擊 防禦方法，實顯失公平，爰依民事訴訟法第447條第1項第6 款規定，期鈞院明察並准予提出之。
(二)又按「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公 平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定 其顯失公平：一、違反平等互惠原則。二、條款與其所排除 不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主 要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者 。」消費者保護法第12條第1項及第2項定有明文。次按「定 型化契約條款，有下列情事之一者，為違反平等互惠原則： 一、當事人間之給付與對待給付顯不相當者。二、消費者應 負擔非其所能控制之危險者。三、消費者違約時，應負擔顯 不相當之賠償責任者。四、其他顯有不利於消費者之情形。 」，消費者保護法施行細則第14條亦有明文。本件上訴人為 消費者，被上訴人為建商、地主，亦即消費者保護法所稱之 企業經營者。兩造間就預售屋買賣定型化契約條款之解釋爭 議所引發之消費糾紛，故消費者保護法應優先於民法適用。
按定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋， 消費者保護法第11條第2項定有明文，此即學說上所謂之「 不明確條款解釋原則」。是以，消費者保護法第11條第2項 規定之適用，應以定型化契約條款於探求雙方當事人真意後 ，仍至少有兩種解釋可能性存在時，即應為有利於消費者之 解釋而由定型化契約條款使用人，即企業經營者承擔其風險 。今兩造所訂立之系爭房屋預定買賣契約書第5條第2項約定 ：「．．．如逾期壹個月仍未繳者，乙方 (被上訴人)得片 面解除本契約書 (包括預定房屋買賣契約書、代辦貨款委託 書及附件等契約)，甲方 (上訴人)並同意將已繳款項由乙方 沒收，以抵償乙方所受之損失賠償和違約金。」又系爭土地 預定買賣契約書第4條第2款約定：「．．．如逾期達一個月 仍未繳者，則視為甲方（即上訴人）違約，乙方可片面解除 本契約書 (包括預定房屋買賣契約書、代辦貨款委託書及附 件等契約)，甲方並同意將已繳款項由乙方沒收，以抵償乙 方所受之損失賠償和違約金。」使為消費者即上訴人於違約 時應負高額之違約金；且繳納愈多期，則被上訴人之損害應 減少，反而上訴人須負擔之違約金愈多，並須拋棄一切權利 ，無異令消費者之上訴人於違約時，負擔甚不合理，且顯不 相當之賠償責任，而陷於相當不利之情勢。進一步言，系爭 買賣標的總價款為615萬元 (折讓後為555萬元)，約定貸款 額度為430萬元 (折讓後為370萬元)，即被上訴人自備款為1 85萬元，此有房屋土地價款付款明細表可參，本件上訴人按 時繳納每期價款，被上訴人卻以上訴人遲延繳納第四期土地 款20萬元而 (此點上訴人否認之)解除契約，進而沒收上訴 人前所繳納之1,773,606元 (含追加工程款)，則系爭預定土 地買賣契約書第4條第2款、預定房屋買賣契約書第5條第2款 等約定，責令上訴人於違約時負擔不相當之賠償責任，顯失 公平至明。是則，依前揭消費者保護法第12條及其施行細則 第14條之規定，上開約定應為無效，台灣高等法院88年度上 易字第235號判決亦同此旨。
(三)緣上訴人即原告於93年5月8日與被上訴人即被告嘉泰公司及 乙○○分別簽立預定房屋買賣契約、預定土地買賣契約，買 受坐落臺南縣曾文段595之13地號等土地上「又見春天」編 號第D3號房屋一戶，上訴人並已交付被上訴人嘉泰公司簽約 金新臺幣（下同）550,000元、追加工程款173,606元，合計 723,606元；交付被上訴人乙○○開工款350,000元、第一期 款250,000元、第二期款2,500,000元、第三期款200,000元 ，合計1,050,000元；最後一期即第四期款200,000元之繳納 期限，依系爭預定土地買賣契約所附付款明細表載明為「鷹
架拆除」，之後，即是銀行貸款。足見上訴人自簽約後即依 約誠信履行，累計繳納之買賣款項高達1,773,606元.....只 差第四期款及銀行貸款而已。詎93年11月中旬，被上訴人主 張房屋鷹架已拆除為由，要求上訴人交付土地款第四期款20 0,000元。上訴人認為鷹架仍在，尚未拆除，故不願付款。 被上訴人卻辯稱依臺灣省建築管理規則第32條規定，鷹架需 拆除始得申請使用執照，被上訴人於水泥粉刷完成後，為向 臺南縣政府報竣工，須先將鷹架拆除，於申報竣工完成、領 用使用執照後，再搭上鷹架繼續完成外牆瓷磚之施作；故預 定土地買賣契約約定土地第四期款「鷹架拆除」之付款時間 ，係指外牆面「水泥粉刷」完成後之鷹架拆除而言，伊既已 於93年11月14日將鷹架拆除，自可向上訴人依約請求給付第 四期工程款云云。然上訴人則認為依誠信原則應指房屋施工 完成，已不再需要鷹架之真正拆除，而非為特定目的先予拆 除，嗣後再搭回鷹架之形式拆除。茲「鷹架拆除」既缺乏法 令之定義，兩造復各執一詞，而自系爭契約所定之付款順序 以觀，鷹架拆除時之付款緊接著銀行貸款，銀行貸款又緊連 著過戶交屋，而過戶交屋，自已達二次施工完成，消費者能 搬進房地內使用之狀態為是，豈有仍然搭鷹架施工之理。如 此解釋，方符合定型化契約條款之平等互惠原則，並與一般 消費者之認知ㄧ致。況二次施工乃變更原使用執照設計圖， 大多屬於違建，建商為使房地賣相佳，俾提高售價，每於推 屋之際即將二次施工後之成果刊諸廣告，以誘消費者購買， 且為卸免二次施工之違建責任，建商更是要求不知情之消費 者於簽約購屋之際，即同時簽署二次施工之同意書；本件亦 不例外。故原審將「鷹架拆除」之解釋爭議，採納被上訴人 所辯，未依消費者保護法第11條第2項及契約書第18 條約定 ，對購屋之消費者作有利之解釋，遽依臺灣省建築師公會臺 南市辦事處鑑定函 (該處於94年11月19日以94臺建師南市鑑 字第077號函及檢送之鑑定報告書)及被上訴人公司業務行政 人員葉凱雯之證詞，認為各期付款約定第四期「鷹架拆除」 ，一般係指為申請使用執照前之鷹架拆除（除非另有其他約 定），非指建商與消費者另行訂立增建工程完竣後之鷹架拆 除。故前開土地第四期款「鷹架拆除」之付款條件，應係被 上訴人主張外牆粉刷完成為申請使用執照之鷹架拆除，而非 上訴人所主張房屋施工完成（包括增建、變更設計等）不需 再使用鷹架之拆除而言。
(四)原審法院上開見解實有商榷餘地，分述如下：㈠原審法院採 用臺灣省建築師公會臺南市辦事處鑑定報告書以解釋契約， 將土地款分期付款明細表所載第四期款應於「鷹架拆除」給
付之所稱「鷹架拆除」，作出不利於消費者即上訴人之認定 ，即謂係指外牆面「水泥粉刷」完成後之鷹架拆除而言，顯 然違反了前揭契約之解釋原則與當事人之真意；而將解釋契 約之職權，委諸於建築師公會的鑑定。抑有甚者，如此之解 釋方式顯違背了消費者保護法11條第1項、第12 條、民法第 247條之1之立法意旨，將原本與企業協商中已處於絕對弱勢 之消費者，於事後發生爭議時又被杜絕於司法控制之保護傘 外，處於更孤立無援的窘境。再證人葉凱雯固證稱：『前四 期款應在使用執照申請前付清』乙節，於簽約前已向上訴人 說明云云，然該證人係被上訴人公司業務行政人員，所為之 證詞本難期公正，且被上訴人即被告訴訟代理人游律師於原 審問：「…五、證人向原告（指上訴人，下同）說明前四期 款應於使用執照申請前付清，原告是否有表示不同意？」， 證人答：「原告並無表示不同意 (亦即原告達成協議)，故 沒有在契約書為註解」﹔詎料，其後經上訴人即原告之訴訟 代理人詢問：「一、請問證人是否與承購戶達成契約書書面 所載事項以外之協議，均會填載於契約書內？」時，卻改稱 「有達成協議之部分我ㄧ定會以文字加註在契約書內，不會 有口頭協議或私下承諾的問題」。準此，對於契約書外協議 之事項是否有記載註解於契約書內乙節，證人所為之陳述顯 相矛盾而不能自圓其說，不足採取。㈡原審判決書第9、10 頁中，採用證人葉凱雯之證詞及台南市建築師公會之鑑定報 告書認為「…。由上可知，前開土地第四期款『鷹架拆除』 之付款條件，兩造應係被告主張外牆粉刷完成為申請使用執 照之鷹架拆除，而非原告所主張房屋施工完成 (包括增建、 變更設計等)不需再使用鷹架之拆除而言，系爭契約就此所 為之約定，尚合於建築實務常態，亦非逾越購屋者之正當期 待範圍。」云云，鑑定報告當中容有疑義之處，不足為採， 陳述如下：⑴外牆標示「水泥粉刷」設計圖並非系爭契約之 一部分：所謂外牆標示「水泥粉刷」之證據為被上訴人所呈 之被證1設計圖，惟該設計圖並非系爭契約之一部分；況且 此設計圖係被上訴人臨訟之際方提出於法庭，於締約之當時 ，上訴人毫無所知，何來成為契約內容之一部分，該設計圖 僅能謂係被上訴人單方所為之標示，若以此為第四期款給付 之條件，則任憑上訴人恣意定義之，實有違公平。是故，台 南市建築師公會之鑑定報告書，卻以此為基礎進行鑑定，難 謂無所錯誤。⑵被上訴人亦自認設計圖並非契約之範圍：本 件於95年6月12日鈞院行準備程序中，被上訴人之訴訟代理 人針對鈞院法官詢問：「外牆水泥粉刷設計圖是否契約書範 圍? 」，其答以：「這部分不是契約範圍，牽涉到第四期鷹
架拆除部分應何時給付，建築師報告內容及葉凱雯說簽約當 時上訴人都沒有意見，主要根據建築師公會鑑定及證人葉凱 雯的證詞。」足見被上訴人之訴訟代理人已自認外牆水泥粉 刷設計圖並不是契約範圍。而依系爭房屋買賣契約書之附件 (三)建材設備說明中，雙方明白約定房屋之外觀為磁磚。因 此，建築師公會以外牆水泥粉刷設計圖為基礎之鑑定報告及 原審法院就此所為之判斷，自有違誤之處。⑶系爭房屋買賣 契約書附件 (三)已明載磁磚為契約之一部分: 依系爭房屋 買賣契約書附件 (三)建材設備說明：「二、外觀：Apperan ce，1禮聘建築名師精心規劃設計，建築物四周均做正面處 理，正面外觀貼高級丁掛磚配合抿 (斬)石子…」，復加上 ，被上訴人就外牆磁磚部分，未與上訴人間進行工程追加即 逕行施工，外牆磁磚部分應屬雙方於締約當時已達成合意被 上訴人應施作工程之一，且此與前揭計設圖所標示之「水泥 粉刷」二者顯然有所不同，上訴人何以於契約明訂外觀為磁 磚卻於設計圖中標示水泥粉刷，此顯有意混淆矇騙，台南市 建築師公會及原審均未明察即為不利上訴人之認定，實難甘 服。⑷陽台增建部分亦係契約之一部分: 台南市建築師公會 之鑑定報告書第3頁倒數第3行及第4頁第1行復稱：「…因此 各期付款約定第四期『鷹架拆除』，一般係指為申請使用執 照前之鷹架拆除 (除非另有其他約定)，非指建商與消費者 另行訂立增建工程完竣後鷹架拆除。」、第4頁中「…係因 建商與消費者另行訂立委託增建同意書，…，系爭建築物外 觀有增建行為。」是故，其中鑑定報告書中僅謂非指「增建 」工程完竣後鷹架拆除，原審卻將「變更設計」之部分包含 在內，實有所誤會。其次，鑑定報告書顯有誤解之處為委託 增建同意書中載明：「…應使用需要將下列增建工程委由乙 方於中庭增建花台及陽台部份增建為室內等工程。」，惟簽 訂日期為93年5月8日即雙方簽訂系爭契約之當時同時簽立， 由此可知，增建部分係被上訴為脫免違建責任，於簽約之際 即與上訴人訂明，因此，增建部分係被上訴人所得預見可能 增加之範圍，並不能指為延宕工期之原因。⑸原審及建築師 公會均謂將外牆水泥粉刷完成後，先拆除鷹架，申請使用執 照後，再搭建鷹架，繼續完成外牆磁磚工作，係屬建築實務 之常態云云，上訴人否認二次施工係屬建築實務之常態；惟 若此為常態，即被上訴人嘉泰公司為有經驗之建商明知有二 次拆除鷹架之情形，何以不將鷹架拆除明白區分第一次及第 二次鷹架拆除，反而以不明確而糢稜兩可之「鷹架拆除」， 陷消費者於迷霧之中，顯然有誤導消費者之意。且此所謂建 築實務常態之二次施工方法，亦屬建築業之陋習，不值予以
支持採行。⑹被上訴人依建築法規施工，非意味依契約內容 之債之本旨履約：觀諸原審台南地方法院當初送請鑑定之書 函資料 (南院慶民謙94年度訴692字第0940035348號函)，附 件僅有土地分期付款明細表、房屋分期付款明細表、照片影 本等資料。並未有系爭預定土地、房屋買賣契約書以供鑑定 ，臺灣省建築師公會臺南市辦事處僅以建築法第70條之規定 ：「建築工程完竣後，…與設計圖樣相符者，發給使用執照 」，解釋各期付款約定第四期「鷹架拆除」，一般係指為申 請使用執照前之鷹架拆除。然建築師公會亦加註除非另有其 他約定等語，即亦不排除於所送之資料以外，契約之雙方存 有其他的約定，是故判斷契約內容之範圍並非僅以建商向主 管機關申請使用執照之資料；且被上訴人嘉泰公司販售預售 屋係以二次施工之方式，即向主管機關申請建照及使用執照 係一套設計圖，但給予消費者的設計圖又是另一套，顯有廣 告不實及詐欺消費者之意圖甚明。實則，況建築法第70條僅 係規定完工方請領使用執照，不能據此推論出請領使用執照 時，房屋已經完成契約約定工程範圍的結論。即申請使用執 照乃主管機關對於建商之行政管制，建商自應遵其規定以確 保消費者之公共安全及利益，惟申請使用執照內所載之工程 範圍而契約內容範圍二者並不相同，是故，原審遽以申請執 使用執照之資料認定系爭契約之付款條件，實有違誤。㈢系 爭契約內容之範圍包括「磁磚施作」、「陽台增建」，系爭 第四期款應於「陽台增建」完成後，始為條件成就，是故被 上訴人解除契約並不合法：⑴就「磁磚施作」部分：①首先 ，依系爭房屋買賣契約書附件 (三)建材設備說明：「二、 外觀：Apperance，1禮聘建築名師精心規劃設計，建築物四 周均做正面處理，正面外觀貼高級丁掛磚配合抿 (斬)石子 …」，被上訴人嘉泰公司就外牆磁磚部分，應屬雙方於締約 當時已達成合意而為被上訴人嘉泰公司應施作工程之項目， 洵堪認定；②再者，被上訴人之系爭房屋模型亦係以外觀磁 磚施作完成為藍圖。最高法院93年度台上字第2103號判決： 「…廣告為契約之一部分，而按企業經營者應確保廣告內容 之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費 者保護法第二十二條定有明文。此係為保護消費者而課企業 經營者以特別之義務，不因廣告內容是否列入契約而異，否 則即無從確保廣告內容之真實。預售屋之購買人與建商訂定 買賣契約時，既無何成品可供檢視，祇能信賴建商之廣告， 建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且以廣告內容與 購屋人洽談該屋之性質，廣告之說明及樣品屋示範應成為契 約內容之一部。」，且依消費者保護法施行細則第23條規定
：「本法第二十二條及第二十三條所稱廣告指利用電視、廣 播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊 、電腦、電話、傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可 使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」，被上訴人製作 預售屋之模型，目的即在達成其傳宣效果，模型係屬廣告， 且為系爭契約內容之一部分，應為無誤。準此，外牆磁磚之 施作是系爭房屋買賣契約書之ㄧ部份，實彰彰甚明。③按， 被上訴人於原審所提出之施工程序表中，已將「外觀磁磚施 作」、「鷹架拆除」等施工項目及程序明列，由此可證明以 下之事實：其一，「外觀磁磚施作」為系爭契約內容之一部 分。其二，「鷹架拆除」列為「外觀磁磚施作」後之施工項 目，故系爭契約中之鷹架拆除至少應在於磁磚施作完成之後 ，方可進行。其三，上訴人職員亦即證人葉凱雯先前於原審 所為之陳述並不實在，根本未就鷹架拆除乙事作進一步說明 ，顯有偽證之虞，故其供述並不可採。④末者，被上訴人嘉 泰公司就磁磚施作的部分，從未曾與上訴人進行變更設計及 追加工程金額之磋商，即逕行施作，由此可反證，被上訴人 嘉泰公司所收取之價金已包括磁磚施作之費用；否則磁磚施 作之費用所費不貲，在其他小項的工程設計變更均有向上訴 另加收費用，復以被上訴人嘉泰公司為營利事業豈有不收費 之道理，益證「磁磚施作」為系爭契約之一部分。⑵就「陽 台增建」部分：①委託增建同意書為系爭房屋買賣契約之一 部分，應無疑義，且雙方於93年5月8日簽立系爭房屋買賣契 約同時已就陽台部份之增建簽訂增建同意書，並且嗣後從未 另作變更追加，顯見陽台部份之增建為預定房屋買賣契約的 一部分。②再被上訴人嘉泰公司於其預售屋接待中心提供予 上訴人之一、二、三、四樓平面圖，其中明白將二樓作廚房 使用，三樓與四樓做室內規劃空間使用，且當時上訴人為求 慎重並請被上訴人嘉泰公司之人員蓋用其公司之印章於上， 該平面圖之性質除係廣告而屬契約內容之一部分外，由平面 圖亦可知，「陽台增建」原本就是系爭契約之範圍之內。③ 而被上訴人現場預售屋模型等資料，將二樓作廚房使用，三 樓與四樓做室內規劃空間。④相同地，有關陽台增建部分， 被上訴人嘉泰公司亦進行變更設計，亦未向上訴人另行收取 費用，亦可反證「陽台增建」亦為契約之一部分。綜上，原 審法院以建築師公會之鑑定報告書認定系爭預定土地買賣契 約第四期款鷹架拆除之定義，業已偏離契約解釋之基本原則 ，蓋解釋當事人所立書據之真意，應以當事人立約當時之真 意為準，而真意何在，又應以當時之事實及其他一切證據資 料為斷定之標準，細觀本件締約當時之資料，系爭預定土地
買賣契約第四期款鷹架拆除，應係指「房屋施工完成」 (外 牆磁磚施作完成)之鷹架拆除，殆無疑義，是故，被上訴人 等於付款條件尚未成就前即解除契約，難謂合法。(五)系爭建物二樓窗戶變更設計致遲延完工日非可歸責於上訴人 ：雖原審以：「縱認為土地款第四期之付款條件之鷹架拆除 係上訴人所指施作外牆磁磚完成之鷹架拆除，則被上訴人為 施作該區外牆磁磚之其他承購戶建築使用所搭之鷹架，亦已 於94年1月15日拆除，而上訴人所購買之D3外牆鷹架之所以 未能同時拆除，延至94年2月27日始行拆除，係因上訴人逾 期提出設計變更所致，故被上訴人於94年1月15日完成施作 外牆磁磚之鷹架拆除後…上訴人仍應負遲延責任」云云，並 以被上訴人公司經理蔡文奎之證詞 (原審卷第189頁)與上訴 人之傳真函 (原審卷第65頁)為依據而認定之事實為：①93 年12月15日，上訴人傳真給被上訴人請求變更2樓窗戶設計( 由橫式改為直式)②93年12月22日，上訴人向被上訴人取消 變更③上訴人取消時被上訴人已經施作。故此部分變更設計 所致之工程遲延可歸責於上訴人，上訴人至遲亦應於94年1 月15日繳納土地第四期款，而不得主張94年2月27日變更設 計完成日為鷹架拆除日。然原審法院上開認定實悖離事實且 不符法理，玆說明如后：⑴依系爭房屋買賣契約書第15條第 1款之規定：「第一款：甲方若有要求室內格局變更時，ㄧ 律於乙方指定期限內為之，並於乙方所提供工程變更單上簽 認為準，如甲方以口頭或電話提出申請辦理者，對乙方不生 效力，且此項變更申請以乙次為限。」，及依系爭預定房屋 買賣契約書與預定土地買賣契約書第18條均規定：「…各條 款如有疑義時應依消費者保護法第11條第2項之規定，為有 利甲方之解釋」。⑵然上訴人係於93年12月15日傳真予證人 蔡文奎要求變更，依前揭契約條文規定，上訴人應在被上訴 人之指定期限及被上訴人提供之工程變更單上簽認為準，否 則對被上訴人不生效力；既然雙方業已明白約定工程變更應 以書面方式為之，然今，原審僅依據93年12月15日之變更設 計之傳真，及證人蔡文奎之證詞而已，在無任何工程變更單 及上訴人何時取消變更設計之相關證據之前提下，以證明上 訴人反覆變更設計之舉動如何影響被上訴人之工期，即認定 係因上訴人反覆變更設計致使工期延宕，原審於認定事實似 有輕率。因此，原審判決 (第12頁第3行以下)略以：「…所 增加之工期可認係原告個人較遲提出設計變更所致，其所承 購之D3房屋施工鷹架始會較其他承購戶為晚，原告至遲亦應 於94年1月15日繳納土地第四期款，而不得主張為94年2月27 日變更設計完成之鷹架拆除日…」云云，難謂無所疵議。職
是，雙方並未就變更設計達成合意。⑶又證人蔡文奎係被上 訴人公司之經理，其證詞本難期公正不偏頗，且二樓窗戶之 變更設計，據證人蔡文奎之證詞，約需花費4、5千元，惟觀 諸被證19號申請書上顯示，4樓窗戶變更係花費3,100元，何 以花費較少之四樓窗戶，需經被證19之申請書經由雙方確認 後再行施工，花費較多之二樓窗戶變更，反而可不列入追加 ，免費服務。顯見二樓窗戶之變更，係被上訴人於雙方未確 認前，即逕予施工，發現錯誤後立即更正，故未向上訴人請 款，被上訴人一再矯飾辯稱二樓窗戶之變更係免費服務，只 須傳真收到即已確認，顯違常理。再者，如前所述，於系爭 房屋買賣契約書第15條第1款之解釋上，如於被上訴人公司 未經雙方簽認而逕行施工，此種不利益如全歸責於上訴人， 而令其負擔遲延責任之不利益，實有悖於系爭預定房屋買賣 契約書與預定土地買賣契約書第18條之規定而難謂合乎公平 。⑷退一步言之，縱認二樓窗戶之變更設計已經兩造同意， 被上訴人亦未如證人蔡文奎所稱接獲上訴人之變更要求，即 進行施工。依建築師於94年1月6日核准之竣工圖所示，94年 1月6日當時二樓窗戶仍未施作磚牆，上訴人雖於93年12月22 日向被上訴人取消變更設計，然至94年1月6日被上訴人請領 使用執照時，被上訴人對二樓窗戶之變更設計仍尚未施工( 未施作磚牆)，既然上訴人取消變更設計之當時，被上訴人 尚未施工，何來延宕工期之有；此節對照94年2月2日被上訴 人給上訴人之配偶鄭君雯的電子郵件中，告知變更設計部分 未經確認，故依公司原設計施工等情，亦可明瞭被上訴人未 施作磚牆之事實。準此，證人蔡文奎於原審法院94年10月24 日所言：「…原告 (上訴人)又以電話通知我要將二樓窗戶 改為原來的橫式，當時二樓已經施工砌磚中，所以只好重新 將新砌之磚牆打掉。」，實有矛盾，益徵證人蔡文奎之證詞 不足採信。⑸退萬步言，縱認變更設計致外牆磁磚工作之延 遲，進而導致鷹架拆除日延後係因上訴人之反覆；惟工程之 變更設計為契約內容之變更，並非一方片面即可決定，尚須 經契約當事人同意始可；若經雙方同意變更設計，則自然有 工期追加或追加工程款之必要，或忍受變更設計之不利益。 是故，基於契約自由原則，被上訴人對於上訴人變更設計可 自由決定同意變更設計，如有影響其工期之可能，被上訴人 亦大可不必同意變更設計，是否同意變更純由被上訴人衡量 風險後決定；然被上訴人既然同意變更設計，卻又爭執變更 設計影響工程完成，顯違誠信，且原審亦將此延遲之責任歸 於上訴人，殊難謂公平。⑹末依債權相對性之原則，即債權 人與債務人間之約定僅得拘束契約當事人雙方，今其他訴外
人之增建部分完成於94年1月15日，此一期日與上訴人之付 款條件無涉，上訴人未依不合法之手段阻其條件成就，其延 宕亦非可歸責於上訴人，原審以被上訴人與訴外人之付款條 件成就，即被上訴人與上訴人之付款條件亦為成就，顯為有 誤。
(六)至被上訴人解除契約是否合法？按上訴人所承購系爭房屋之 鷹架係被上訴人於94年1月15日之後仍未拆除，土地款第四 期款之付款條件，如前所述，顯然尚未成就。被上訴人於94 年2月21日寄發存證信函，以上訴人93年11月24日未付第四 期款為理由，並依據契約第四條第二款解除契約，顯未依債 之本旨要求履行，其解除契約之意思表示應不合法。復按， 依系爭土地買賣書第四條第二款之規定：「…如甲方 (上訴 人)以票據支付時，經乙方 (被上訴人)提兌遭退票時，則視 甲方以未繳該期價款處理，乙方仍得就該票據請求清償，甲 方絕無異議」。本票係有價證券、流通證券及無因證券，本 票之支付本為一種清償方法，須由本票執票人於法定提示期 間內向付款人為付款之提示，發票人始依票載文義負責。準 此，如上訴人以本票支付者，被上訴人應將系爭本票提示而 未獲付款，上訴人始負遲延責任。本件被上訴人收受上訴人 於93年12月28日簽發之到期日為1月15日之本票後，並未合 法提示，此節已為被上訴人公司職員蘇玉女所不否認，準此 ，是否可謂上訴人應負遲延責任，實有可議。
(七)按約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意 給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，依 民法第252條之規定，法院均得減至相當之數額。台灣高等 法院88年度上易字第235號、91年度上易字第167號等判決即 明示斯旨。又依台灣高等法院89年度上字第1258號判決：「 約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。又違約金之約定是否過高，應依一般客觀事實 、社會經濟狀況及當事人實際上所受損害及債務人如能如期 履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務 已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最 高法院49年度臺上字第807號判例參照，是當事人所受一切 消極損害觀之（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加 以審酌，而債務已為一部履行者，法院自得比照債權人因一 部履行所受之利益，減少違約金。而違約金既係當事人為確 保債務之履行，所約定當事人違約不履行債務時之給付，衡 情自以債務人違約之程度愈重，違約之時期較長或違約之時 期較早者，始須受較高之責難。系爭買賣標的總價款為615 萬元 (折讓後為555萬元)，約定貸款額度為430萬元 (折讓
後為370萬元)，有房屋土地價款付款明細表可參，易言之， 即被上訴人自備款為185萬元，本件係屬預售屋之買賣，買 受人即被上訴人之繳款係配合各期工程進度繳納，依契約所 為前述違約金之約定，被上訴人已繳款為1,773,606元 (含 追加工程款)，因所繳價金已多，被沒收充作違約金之數額 亦相對增加，將造成繳款期數多者，被沒收之違約金愈多， 繳款期數少者，被沒收之違約金少，實有失約定違約金係為 確保債務履行之本旨及公平原則。本件土地款共計分四期繳 納，前三期款項上訴人均按期準時繳納，縱然上訴人第四期 款疏未繳納，被上訴人是否即可解除契約並沒收上訴人前所 繳之全部價金作為違約金已屬可議；抑有甚者，上訴人於被 上訴人公司告知後即表示願意繳納第四期價金之意願，惟被 上訴人公司卻堅持拒絕上訴人之給付，而以上訴人前所繳之 所有價金抵充損害賠償與違約金，顯屬過高而有違誠信。(八)原審判決第13頁第2行以下略以：「關於管理室施設與否問 題，因系爭建物模型及預定房屋買賣契約書中約定視為契約 一部分之附件一『房屋配置圖』、附件三『建材設備說明』 (地盤圖等圖說文件不在其內)，均無管理室之設計，核與證 人葉凱雯證述內容相符，難認兩造於締約時有將管理室施設 納入雙方買賣契約內容中之意。…」、「故兩造契約既無有 關管理室設置之約定，被告未施設管理室，並不構成給付之 瑕疵，原告尚不得據此解除契約。」云云；然原審法院之認 事用法顯有疑問，詳述如下：⑴透天屋型態之社區於法令上 或主管機關是否准予免設，係指法律上未強制規定設置管理 而已，但如雙方契約已約定設置，則建商仍有設置之義務。 至於雙方是否已有約定之合意，原審法院以地盤圖等圖說文 件不在附件之一，故非契約之一部分，且系爭契約中並無明 文，是故，尚難認兩造於締約時有將管理室施設納入雙方買 賣契約內容之意；又竣工圖是建商在工程完工後，將實際完 成的尺寸、位置、深度、高度，配置於圖上，以因應日後驗 收、查核之用，是故，竣工圖係為主管機關查核之基準，亦 為建商與買戶間驗收之基準，今被上訴人既在竣工圖上已為 設置管理室，難謂其無承諾之意思，而雙方已於契約之外另 為合意管理室之設置。是故，原審未審究竣工圖等圖說文件 ，遽為認定殊屬輕斷。⑵台灣省建築師公會台南市辦事處之 鑑定報告書第5頁第1行至第3行載曰：「 (四)透天屋形態之 社區建築，建商於竣工圖上有管理室之設計，事後再向主管 機關申請准予免設置管理維護空間，實務上很少見。…」； 其次，鑑定報告書第5頁最末1行及第6頁第1、2行載曰：「 …就竣工圖及建造執照申請書內容，本件建物之建造執照申
請、第一次變更設計、第二次變更設計、竣工圖等均有設置 管理室」，該鑑定報告書已明白表示本件建物竣工圖有設置 管理室，且事後再向主管機關申請准予免設置管理維護空間 ，實務上很少見，即應設置方為合理，原審法院就此一契約 疑義，遽認定雙方未合意設置管理室，顯有違系爭契約第18 條應為有利於甲方解釋之原則。⑶再系爭預定房屋買賣契約 第14條第2款、第17條第2款明文約定：「本預售屋施工標準 悉依房屋當地政府工務局核准之工程圖樣與說明書及本契約 附件之建材設備表施工」、「乙方 (即被上訴人)違反本契 約或不賣時，除返還已收全部款項給甲方 (即上訴人)，並 應同時賠償房屋總價款百分之二十之違約金」，又「乙方違 反本契約或不賣時，除返還已收全部款項給甲方，並應同時 賠償土地總價款百分之二十之違約金」，預定土地買賣契約 第11條第2款復訂有明文。今，被上訴人經上訴人二次催告 履行代辦房屋貸款、申報土地買賣相關手續、通知進行驗收 等義務，逾期均不履行，自應負遲延責任。上訴人自得依照 民法第254條、第259條規定解除買賣契約，請求返還給付之 價金 (被上訴人嘉泰公司723,606元、乙○○1,050,000元) ，及自最後付款日94年2月24日起之遲延利息；並依預訂房 屋買賣契約第17條第2款，向被上訴人公司請求房屋總價百
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