臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(二)字第34號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 吳啟勳 律師
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣嘉義地方法院88年度
訴字第249號中華民國89年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣
嘉義地方法院檢察署87年度偵字第5369號），提起上訴，經判決
後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○、吳錦文（業經判決無罪確定）、吳 水益（於民國八十七年十月十二日死亡，業為不起訴處分） 係堂兄弟關係，為繼承其堂兄吳江河（日本大正十年即民國 十年十一月二十三日死亡）遺產，於民國（下同）八十四年 十二月十四日，推由吳水益為原告，向原審法院民事庭對丙 ○○及乙○○之母曾張偏提起撤銷繼承權事件訴訟，嗣經原 審法院於八十五年二月十二日以八十五年度家訴字第二號民 事判決認定吳水益無繼承權，而駁回原告吳水益之訴。詎被 告甲○○、吳錦文與吳水益心有不甘，均明知吳江河死亡後 ，渠等父執輩即吳裕（甲○○之父，於二十六年六月四日死 亡）、吳祿（吳錦文之父，於五十二年四月九日死亡）、吳 掌（吳水益之父，於五十年三月七日死亡）並無共同書立有 關吳江河遺產之管理書，惟為日後能取得勝訴判決，竟共同 基於行使偽造私文書之犯意，於八十五年四月初，先由甲○ ○於不詳地點偽刻吳裕、吳掌、吳祿印章，並負責繕寫偽造 內容為「因侄子江河已死亡其妻子林來春改嫁留下財產由叔 叔吳裕、吳掌、吳祿共三人依順序輪流管理所有收入做為江 河風水及每年節祭拜之用；管理人如有不測之時由其子代理 相繼管理為防止日後糾紛立管理書三份各自保存；大正十三 年四月二日寫書」之管理書，進而蓋用上開偽造印章，並偽 造吳裕、吳掌、吳祿簽名於上開管理書後，交由吳水益分別 於八十五年四月十三日、同年四月十六日將上開偽造之管理 書影本提出於原審八十五年度家訴字第四號撤銷繼承權事件 及本院八十五年度家上字第三四號撤銷繼承權等事件（原審 八十五年家訴字第二號）中，用以主張證明渠等為吳江河遺 產管理人之權源，並陸續於後續訴訟進行中即本院八十五年 度家上字第八六號撤銷繼承權事件（原審八十五年度家訴字 第四號）、原審八十五年度訴字第六七五號所有權移轉登記 事件、本院八十六年度上字第一一七號土地所有權移轉登記
事件中為上述管理書內容之主張，足以生損害於丙○○、曾 張偏。案經被害人丙○○及曾張偏之子乙○○（非直接被害 人）告發訴請偵辦，因認被告渉犯偽造文書罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再 告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是 否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院五十二年 台上字第一三○○號、四十年臺上字第八六號判例參照）。三、公訴人認被告甲○○涉犯偽造文書罪嫌，無非以：被害人丙 ○○及曾張偏之子乙○○於偵查中之指訴，及被告甲○○坦 承上開管理書之內容係其繕寫，及蓋用於上開管理書上之吳 裕印章係吳裕死後所刻造為其主要論據。
四、訊據被告甲○○堅決否認有偽造文書犯行，辯稱：上開管理 書係於民國四十二年重新抄寫，當時因其父親即吳裕已死亡 ，母親又病重，五叔吳祿唯恐日後有糾紛，乃指示其依照父 親吳裕所留、於大正十三年即十三年四月二日書寫之舊管理 書原本重新抄寫三份，並交由吳祿、吳掌分別保存，且其上 吳祿、吳掌之印章，係由其二人親自所蓋，並非於八十五年 間進行訴訟時所書寫，其父親所留之舊管理書已遺失，現僅 保存其重新抄寫之管理書等語，並於原審庭呈其於四十二年 重新抄寫之管理書原本一份附卷。辯護人提出辯護意旨稱： ㈠被告曾於偵查中供稱：「…我父親死亡、母親生病，是我 五叔吳祿叫我抄寫，約在四十幾年的時候寫的，我照舊原本 抄的，舊原本已遺失了，那時是抄三份。」「（這張管理書 是否在你們八十五年訴訟中寫的？）不是」（見偵查卷第七 十四頁反面、第七十五頁），原審於八十八年八月十六日庭 訊時，諭令被告須找出並提出其所執有上開四十幾年間抄寫 之管理書，被告始於原審庭呈該四十二年重新抄寫之管理書 原件，該管理書由外觀觀之，紙張泛黃、破舊，顯無公訴人 所稱「八十五年四月初」臨訟所偽造。㈡經鈞院調取原審八 十五年度家訴字第四號、鈞院八十五年度家上字第八六號、 原審八十五年家訴字第二號、鈞院八十五年度家上字第三四 號、原審八十五年度訴字第六七五號、鈞院八十六年度上字 第一一七號等案卷，均屬已死亡之案外人吳水益單獨一人所 進行之民事訴訟，與被告無涉。況吳水益於上開民事案件中 （八十五年家訴字第二號未提出管理書外）所提出之管理書 影本，與前述被告所執有四十幾年抄寫之管理書，顯不相同
。且案外人吳水益，於八十五年度家上字第三四號之訴訟代 理人曾稱「管理書吳水益的父親逝世前交給他…」，足證非 為被告所交付。㈢原審八十五年度家訴字第四號案卷，吳水 益曾聲請傳訊被告出庭作證，然被告始終並未出庭作證，衡 情，被告果有參與吳水益行使上開管理書之行為，自應會出 庭為吳水益作證陳明，惟被告卻始終未曾出庭作證，是足證 明被告與吳水益以其自己名義所進行之民事案件無關。㈣台 灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第三八八○號，雖係 被告所告發，然由卷附資料可知，被告並未有提出管理書使 用之情事，而係曾張偏業經八十四年度家訴字第二四號判決 無繼承權，卻又辦理繼承為所有權人，因攸關被告等世居祖 產土地之權利，是被告告發舉動乃維護彼等權益之行為，自 難遽謂被告等與吳水益即有共同犯意之聯絡，即令被告予以 關心，前往法院旁聽吳水益與曾張偏間訴訟過程，乃人之常 情；至同署八十六年度偵字第三九九二號案件，乃案外人吳 水益所告發，亦與被告無涉。㈤依最高法院二十九年上字第 一一六五號判例所示，被告於四十幾年抄寫管理書時，因係 照舊管理書所載抄寫，其上之立書人原即為吳裕、吳掌、吳 祿三人，被告抄寫後，吳掌、吳祿部分係由彼二人自行蓋章 ，惟被告之父吳裕已死亡，故由被告權宜而刻吳裕之印章蓋 於所抄寫之管理書上，上開行為，既係便宜措施，自難謂有 偽造文書之犯意。退而言之，縱認被告上開行為應屬偽造文 書之行為，依刑法第八十條第一項第二款之規定，其追訴權 因屆滿十年未行使而消滅，依刑事訴訟法第三百零二條第二 款之規定，其時效既已完成，亦應諭知免訴之判決。又，被 告固自承於四十幾年有重抄管理書之行為，惟與公訴人所指 係於「八十五年四月初臨訟偽造」無涉甚明。㈥另鈞院函請 法務部調查局鑑定案外人吳水益提出於民事庭之管理書是否 出自被告之手筆，經法務部調查局九十五年四月十七日以調 科貳字第09500147200號函覆略以「本案由於送件資料質 量不足，故難進行鑑定；如需鑑定，請提供以下資料…㈠送 鑑定資料之原件…」惟遍翻本案暨案外人吳水益之民事訴訟 事件之卷證資料，均無案外人吳水益於民事訴訟中所使用之 管理書原件，因此既不能鑑定案外人吳水益於民事訴訟中所 使用之管理書，確係被告八十五年四月臨訟所書，依無罪推 定原則，原判決為被告無罪之判決，尚無不當。㈦綜上說明 ，檢察官之上訴應無理由。惟若經鈞院審理認定原判決有所 不當，然本案係肇因被告世居祖產土地之產權爭執，徵諸被 告現已八十二歲，素行良好、又無再犯之虞，懇請鈞院審酌 上情，從輕量刑併為緩刑之宣告等語。
五、經查：
(一)公訴人起訴被告有偽造文書罪嫌，係認被告與已死亡之吳水 益，於八十五年四月初，由甲○○偽刻吳裕、吳掌、吳祿印 章，並繕寫內容「因侄子江河已死亡其妻子林來春改嫁留下 財產由叔叔吳裕、吳掌、吳祿共三人依順序輪流管理所有收 入做為江河風水及每年節祭拜之用；管理人如有不測之時由 其子代理相繼管理為防止日後糾紛立管理書三份各自保存； 大正十三年四月二日寫書」之管理書，蓋用偽造印章，偽簽 吳裕、吳掌、吳祿姓名，交由吳水益分別於八十五年四月十 三日、同年四月十六日，提出於原審八十五年度家訴字第四 號撤銷繼承權事件、本院八十五年度家上字第三四號撤銷繼 承權等事件（原審八十五年度家訴字第二號）、本院八十五 年度家上字第八六號撤銷繼承權事件（原審八十五年度家訴 字第四號）、原審八十五年度訴字第六七五號所有權移轉登 記事件、本院八十六年度上字第一一七號土地所有權移轉登 記事件，為管理書內容之主張云云。然經本院調取原審八十 五年度家訴字第四號、本院八十五年度家上字第八六號、原 審八十五年度家訴字第二號、本院八十五年度家上字第三四 號、原審八十五年度訴字第六七五號、本院八十六年度上字 第一一七號等案卷查閱結果，均屬已死亡之吳水益單獨一人 所進行之民事訴訟，案內均無被告參與訴訟主張權利之情事 ，是公訴人指訴吳水益提出管理書於上開民事案件主張權利 之事，核與被告無關聯。且經審閱上開民事案件卷證，於原 審及本院審理過程中，吳水益對所提出主張權利之管理書， 並未言及為被告所交付，或提及與被告有所關聯或聯繫情事 。至吳水益如何取得該管理書提出於上開民事案件主張權利 ，吳水益訴訟代理人曾於本院八十五年度家上字第三四號民 事案件中主張：「管理書，吳水益父親逝世前交給他．．」 （見該案卷第五十九頁），陳明管理書為其父於生前交予他 的，是吳水益以其名義所進行之上開民事訴訟中所提出之管 理書，非為被告甲○○所交付足明。益證公訴人所指訴之吳 水益於上開民事案件提出之管理書，被告並無與吳水益謀議 ，由被告甲○○偽造，交由吳水益行使，被告自無此部分偽 造文書可言。
(二)調閱之原審八十五年度家訴字第四號案卷，吳水益曾聲請傳 訊被告甲○○出庭作證（見該案卷第九十三、一○一頁）， 然被告甲○○並未出庭作證，果真被告甲○○有參與吳水益 行使上開管理書之行為，自應會出庭為吳水益作證陳明，被 告甲○○卻始終未曾出庭作證，可見被告甲○○與吳水益以 其自己名義所進行之民事案件無關，與吳水益間自無法證明
有行使偽造文書之共同犯意情事。
(三)況吳水益於上開民事案件中（八十五年家訴字第二號未提出 管理書外），所提出之管理書影本，其第二段文字起首均為 「管理人如有不測之時．．」，核與被告甲○○於原審提出 之管理書原件之第二段文字起首為「如管理人如有不測之時 ．．」（見一審卷第七十二頁）非完全一致；又吳水益於上 開民事訴訟中所提出之管理書影本共三件之記載亦非完全一 致，或記載「．．其妻林來春改嫁．．立管理人．．大正十 三年四月三日寫書」等語（見本院送鑑定資料編號②），或 記載「．．其妻林來春改嫁．．立管理書人．．大正十三年 四月二日寫書」等語（見本院送鑑定資料編號③），或記載 「．．其妻子林來春改嫁．．立管理人．．大正十三年四月 二日寫書」（見本院送鑑定資料編號④）等語，且核與被告 甲○○於原審提出之管理書原件之記載「．．其妻子林來春 改嫁．．立管書人．．大正十三年四月二日寫書」亦有差異 ；另吳水益所提出之管理書影本，其立管理書人處或有塗改 痕跡（見本院送鑑定資料編號③），或無塗改痕跡（見本院 送鑑定資料編號②、④）等情，此有吳水益所提出之管理書 影本三份，分別附於原審法院八十五年度訴字第六七五號所 有權移轉登記事件卷第一四六、一四七、一四八頁可憑（即 本院送鑑定資料編號②、③、④），原審法院八十五年度家 訴字第四號撤銷繼承權事件卷第七○、一○三頁、本院八十 五年度家上字第八六號撤銷繼承權事件卷第一○一至一○三 頁可憑，本院八十五年度家上字第三四號撤銷繼承權等事件 卷第三二、一三八、一三九、一四○頁可憑。如謂上開吳水 益於民事訴訟中所提出之管理書影本共三件，是被告甲○○ 於八十五年間偽造後交付供吳水益於上開民事案件訴訟中行 使之用，何以有上開多處差異之處，而曝露偽造之疑情？(四)本案之關鍵厥為是否確有被告甲○○供述之「大正十三年之 管理書」？是否已無可考？經查，雖被告甲○○始終供述大 正十三年四月二日之管理書，已經滅失。然共同被告吳錦文 於偵查中供述：「（你知道有這張管理書？）知道。」於詢 問：「管理書來源？」則答：「不知道。」（見偵查卷第七 十五頁），於原審則辯稱︰甲○○謄寫管理書乙事，『曾聽 長輩提起』，當時並不在場，實情如何不甚清楚等語。復於 本案本院上訴審時供稱：「（甲○○他寫管理書之事你知道 ？）不知道，『我曾聽我父親說過』，但內容我不知道。」 （見本院上訴卷第五三頁），則被告甲○○辯稱：上開管理 書係於民國四十二年重新抄寫，當時因其父親即吳裕已死亡 ，母親又病重，五叔吳祿唯恐日後有糾紛，乃指示其依照父
親吳裕所留、於大正十三年即民國十三年四月二日書寫之舊 管理書原本重新抄寫三份，並交由吳祿、吳掌分別保存，且 其上吳祿、吳掌之印章，係由其二人親自所蓋等情，應非其 事後臨訟杜撰之情節，尚非不可採。
(五)本院將被告甲○○於原審提出之管理書原件（見一審卷第七 十二頁）與上開吳水益於民事訴訟中所提出之管理書影本共 三件，先後送請法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑 定是否出自同一人之手筆？前者函覆稱：因影印資料難以確 認筆力、筆速等筆劃特性，由於送鑑資料質量不足，故難進 行鑑定，須補送送鑑資料之原件、涉案人於大正十三年間平 日以毛筆所書與系爭資料相關筆劃之筆跡資料原本多件（如 日記、書信等）等俾利鑑析等語（見本院卷第四四頁）；後 者函覆稱：依特徵比對法，四件書寫字跡均相符等語（見本 院卷第六一、六二頁）。經查，姑不論內政部警政署刑事警 察局鑑定結果與法務部調查局不同，是否可採，已有疑義； 另吳水益上開於民事訴訟中所提出之管理書影本三件之「原 本」何在？何以前後須提出內容非完全一致之管理書影本「 三件」？因吳水益已死亡，凡此均已無可考。惟查，被告甲 ○○會於原審提出之管理書原件，乃原審因被告甲○○曾於 偵查中供稱：「．．我父親死亡、母親生病，是我五叔吳祿 叫我抄寫，約在民國四十幾年的時候寫的，我照舊原本抄的 ，舊原本已遺失了，那時是抄三份。」「（這張管理書是否 在你們八十五年訴訟中寫的？）不是」（見偵查卷第七十四 頁反面、第七十五頁），而於八十八年八月十六日庭訊時， 諭令被告甲○○必須找出並提出其所執有上開四十幾年間抄 寫之管理書（詳該庭訊錄音帶），被告甲○○始於原審庭呈 其所謂四十二年重新抄寫之管理書原件。而原審於89 年2月 2日判決時，即已認定「該管理書由外觀觀之，紙張發黃、 破舊，應非吳水益於八十五年間進行訴訟時始起意繕寫」等 情（見原審判決理由四、之㈠前段），是若係被告甲○○於 八十五年間吳水益進行訴訟時始起意繕寫，則距離原審審理 、判決之時間僅相隔四年之久，依原審法官之見識，斷無認 定紙張發黃、破舊之理。是自無公訴人所稱「八十五年四月 初」臨訟所偽造之情。
(六)又告發人乙○○之外婆吳林來春（民國二十二年六月二十一 日去世），於其配偶即被繼承人吳江河（民國十年十一月二 十三日死亡）死後一年即民國十一年九月十八旋改嫁張明神 ，故被告之父執輩吳裕、吳祿、吳掌身為吳江河之叔叔，見 其死後無子繼承，即於民國十三年四月二日共同訂立管理書 ，約定由其三人依順序輪流管理吳江河所留遺產，並將所有
收入做為吳江河風水及年節祭拜之用，依我國家族祭祀傳統 及當時民風，其三人訂立管理書之舉，應為合理可信。另被 告甲○○之父吳裕，於二十六年六月四日死亡，則其辯稱： 五叔即吳錦文之父吳祿於四十二年間，請其保管管理書，並 另外謄寫三份，因當時父親吳裕已去世，故重刻父親之印章 ，並由吳祿、吳掌親自蓋上其等印章，由每人保存一份等語 ，亦應可採信。綜上，本院既認被告之父執輩吳裕、吳祿、 吳掌於民國十三年四月二日共同訂立上開管理書，及被告於 四十二年間依吳祿之指示重新謄寫三份上開管理書等二節尚 非不可信，有如上述，則退步言之，縱認前開內政部警政署 刑事警察局之鑑定可採，即上開吳水益於民事訴訟中所提出 之管理書影本共三件，是被告甲○○於八十五年間製作後交 付供吳水益於上開民事案件訴訟中行使之用，因被告甲○○ 係依「真實內容」之四十二年間所重新謄寫之管理書，再製 作該三件管理書影本之原件，非無製作權人捏造他人名義製 作該管理書，且其內容之真意既相同，則對於管理書之名義 人吳裕、吳祿、吳掌自不致發生何種損害，即與偽造私文書 罪構成要件不合。
(七)調閱之臺灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第三九九二 號案卷，吳水益與被告甲○○固曾提起曾張偏涉嫌偽造文書 之告發案件（告發狀為吳水益與被告甲○○具名，卷面僅載 告發人吳水益，見本院上更一卷第八十六頁、第九十五至九 十七頁）；臺灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第三八 八○號被告等曾提起丙○○、曾張偏涉嫌偽造文書告發案件 ，而於該等案件偵查過程中，被告等並未有提出管理書使用 之情事，全然與吳水益於上開民事訴訟中所提出行使之管理 書無關，此二案件案情乃吳水益與被告等認曾張偏業經八十 四年度家訴字第二四號判決無繼承權，卻又辦理繼承為所有 權人，而告發丙○○、曾張偏涉有偽造文書罪嫌，並有臺灣 嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第三八八○、三九九二 號不起訴處分在卷可參（見本院上更一卷第八十七至九十頁 ），因曾張偏辦理所有權登記之事攸關被告等世居祖產土地 之權利，是被告等告發舉動乃維護彼等權益之行為，自難遽 謂被告與吳水益即有共同犯意之聯絡，併此敘明。(八)綜上所述，被告否認犯罪事實之辯解，洵屬有據，當可採信 。此外，復查無其他積極之證據，足資證明被告確有公訴人 指訴之偽造私文書犯行，被告犯罪尚屬不能證明。六、原審以不能證明被告犯罪，因而諭知被告無罪，本院經核尚 無不合。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 張世展
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 陳嘉琍中 華 民 國 95 年 9 月 28 日