臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(三)字第46號
上 訴 人
即 被 告 乙○○原名張麗松
選任辯護人 劉炯意 律師
林恒毅 律師
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣嘉義地方法院85年
度訴字第747號中華民國87年10月7日第一審判決（起訴案號：臺
灣嘉義地方法院檢察署85年度偵字第5098號；併辦案號：同署85
年度偵字第6311號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次
發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於張麗松部分撤銷。
乙○○（即張麗松）無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張麗松向嘉義縣政府承租由國有財產局 管理，南區辦事處嘉義分處委託嘉義縣政府代管之嘉義縣番 路鄉○○段八七一地號國有土地，面積０‧五七０八公頃， 為限於農牧使用之山坡地，張麗松竟捨棄農牧用途，而於民 國（下同）八十二年九月間未先擬具水土保持計劃送經主管 機關許可，即擅自僱工駕駛挖土機在該八七一地號之山坡地 上將原有之斜坡剷平，並以大型石塊堆砌成高十一公尺、長 六十五公尺之石牆再填土而墾成０‧二五０八公頃之平面泥 土空地，作為其買賣生薑生意上用之工作場所破壞水土保持 。致八十五年七月三十一日賀伯颱風過境帶來大雨時，於當 日晚上六時許大量雨水沖垮上揭被告張麗松之八七一號土地 與被告劉何貴蘭之上開同段八七二號土地相鄰上之全部石牆 ，致雨量夾雜大型石塊再沖刷泥土往下衝至龍美與山美間之 道路上，其坍方面積如附圖一斜線部分所示約有二萬平方公 尺，若當時適有人車經過，必生傷亡之結果，且阻塞道路， 妨害交通往來之安全，致生公共危險。因認其涉有違反山坡 地保育利用條例第三十條第一項規定，應依同條例第三十五 條第三項規定處罰，及違反水土保持法第三十二條第一項罪 嫌（兩者為法規競合之關係，應依水土保持法第三十二條第 一項較重之刑責論處）云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文。三、訊之上訴人即被告張麗松對於上揭時、地擅自開挖整地，堆 積土石闢成空地，及於賀伯颱風過境時坍方之事實供認不諱 ，核與公訴人親自率警多次前往勘驗之結果相符，此有勘驗
筆錄及現場照片附於警卷及偵查卷內可稽。惟被告張麗松堅 決否認有何違反山坡地保育利用條例或違反水土保持法犯行 ，辯稱：係同案被告劉何貴蘭僱請工人在其所承租之公田段 八七二地號之山坡地上開挖整地，致伊所承租位其上方之同 段八七０、八七一地號之山坡地淘空，才會造成山崩，且本 件在承租林地上開挖整地之事實，業據鈞院以八十四年度上 更㈠字第三０三號判決無罪確定，之後並無開墾之新事實， 依一事不再理原則，就違反山坡地保育利用條例部分，自不 得再予追訴，應為免訴判決；況本件土石崩塌之原因，係因 賀伯颱風來襲，風雨過大，及緊鄰八七二地號國有地使用人 劉何貴蘭僱用挖土機開墾為梯田，致其前開土地無法支撐所 致，是其被訴違反山坡地保育利用條例犯行部分，應為無罪 判決。另水土保持法係於被告行為後之八十三年五月二十七 日始公布施行，不得依本法處罰被告，此部分亦應為無罪判 決等語。
四、經查：
被訴違反水土保持法第三十二條第一項之罪部分： ㈠按水土保持法第三十二條第一項前段之罪，以「在公有或私 人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，未經同意擅自 墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經 營或使用」為部分要件，且該條項所謂之山坡地，依同法第 三條第三款之規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安 林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域 或保育、利用之需要，就合於標高在一百公尺以上者，或標 高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上情形之一者 ，劃定範圍，「報請行政院核定公告」之公、私有土地。 ㈡依卷附資料所載，本院更 (一)審曾向嘉義縣政府函詢番路 鄉○○段八七０、八七一地號土地是否為水土保持法第八條 第一項第五款所稱之「山坡地」？嗣嘉義縣政府以九十年六 月十五日九十府農保字第六四八四八號函答覆屬山坡地範圍 ，然依該函所檢附之「臺灣省山坡地範圍地段明細表」顯示 ，該二筆地所屬之番路鄉○○段，係經行政院以「八十六年 」七月三十一日台八十六農三０八二四號函核定，並經臺灣 省政府以八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號 公告為水土保持法所稱之山坡地（見本院上更 (一)字卷第 三十三頁至第三十五頁）；另水土保持法係於「八十三年」 五月二十七日始公布施行。
㈢查被告雖被訴於「八十二年」九月間，未先擬具水土保持計 畫送經主管機關許可，即擅自僱工在番路鄉○○段八七一地 號土地上填墾空地，並於八十五年七月三十一日因遭賀伯颱
風過境所帶來之豪雨沖刷，造成坡地崩塌，致生公共危險等 情，然被告於水土保持法公布後，並無任何開發行為，且其 於「八十二年」九月間之上開行為，應屬狀態繼續，而非行 為繼續，則水土保持法既係於「八十三年」五月二十七日始 公布施行，且番路鄉○○段八七一地號土地，係行政院迨於 「八十六年」七月三十一日始核定，並經臺灣省政府於八十 六年十月八日公告為水土保持法所稱之山坡地，有如上述， 依法律不溯及既往之原則，被告被訴上開行為，自應無適用 水土保持法論罪之餘地，至為灼然。
被訴違反山坡地保育利用條例第三十條第一項規定，應依同 條例第三十五條第三項規定處罰部份：
㈠按一事不再理之原則，係指同一案件曾經有實體上之確定判 決，其犯罪之起訴權業已消滅，不得再為訴訟之客體者而言 。故此項原則，必須同一訴訟客體，即被告及犯罪事實，均 屬同一時，始能適用，假使被告或犯罪事實有一不符，即非 前案之判決效力所能拘束，自無一事再理之可言。查，本件 起訴之犯罪事實記載：被告於八十二年九月間「未先擬具水 土保持計劃送經主管機關許可」，即擅自僱工駕駛挖土機在 該八七一地號之山坡地上將原有之斜坡剷平，並以大型石塊 堆砌成高十一公尺、長六十五公尺之石牆再填土而墾成０‧ 二五０八公頃之平面泥土空地，作為其買賣生薑生意上所需 之工作場所，破壞水土保持。……且阻塞道路，妨害交通往 來之安全，致生公共危險等情；證據並所犯法條欄二、則載 明：核被告所為，係違反山坡地保育利用條例第三十條第一 項之規定，應依同條例第三十五條第三項之規定處罰，及水 土保持法第三十二條第一項之罪嫌，兩者為法規競合之關係 ，應依水土保持法第三十二條第一項論處云云（見起訴書犯 罪事實一、第三至七行、證據並所犯法條二、第二、三行） 。是公訴人就山坡地保育利用條例部分，係以被告違反應先 「擬具水土保持計劃送經主管機關許可」之規定，而擅自將 斜坡剷平，堆砌石牆，經營使用山坡地，破壞水土保持，發 生坍方，阻塞道路，妨害往來交通之安全，致生公共危險罪 嫌起訴。次查，本院更㈠審卷附本院八十四年度上更㈠字第 三０三號判決認定：臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官認被告 於八十二年九月間僱請駕駛挖土機之工人，在財政部國有財 產局所有出租予被告使用之上開八七一號山坡地上，將原有 之斜坡剷平，而墾成０‧二五０八公頃之平面空地，涉犯山 坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌起訴。嗣經審理 認被告之行為屬違反租約而超限利用之範疇，與「擅自」墾 殖或設置工作物之犯罪構成要件不符，而維持第一審無罪之
判決（本院更㈠審卷第六十三至六十六頁）。兩者犯罪事實 不盡一致，起訴之罪名亦非同一，自無一事不再理原則之適 用。是被告認就違反山坡地保育利用條例部份，應以案件業 經判決確定，諭知免訴云云，尚非可採。
㈡被告是否有違反行為時之山坡地保育利用條例第三十條第一 項（現行法第三十五條第一項第一款）規定，應依同條例第 三十五條第三項之規定究責？
⑴按山坡地保育利用條例於八十七年一月七日修正前第三十條 第一項規定：「於山坡地開發建築、興建水庫、道路、探礦 、採礦、採取或堆積土、石、經營遊憩用地、設置墳墓、處 理垃圾等之廢棄物及其他開挖整地者，應先擬具水土保持計 畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實 施；其計畫內容，審核程序及實施之檢查，由各該目的事業 主管機關定之。」，第三十五條第一項規定：「有左列情形 之一者，處五千元以上一萬五千元以下罰鍰：一、違反第十 二條第一項規定者。二、違反第二十條第二項規定者。三、 違反第二十五條第一項規定，未在期限內改正者。四、違反 第三十條第一項規定，未先擬具水土保持計畫或水土保持計 畫未經核定而擅自經營使用山坡地或未依核定計畫實施水土 保持者。」、第三項規定：「第一項第四款情形致生公共危 險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰 金。」，該條例於八十七年一月七日修正後，刪除原第三十 條條文之規定，改移置於第三十五條第一項規定：「有下列 情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰︰一、 依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核 定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者。二、違 反第二十五條第一項規定，未在期限內改正者。」、該條文 第三項規定：「第一項各款情形之一，致生水土流失、毀損 水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以 下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於 死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬 元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得 併科新台幣六十萬元以下罰金。」比較上開山坡地保育利用 條例第三十五條第三項修正前後之法定刑，固以修正前之規 定較有利於行為人，惟查，上開修正前山坡地保育利用條例 第三十條之規定，於八十七年一月七日修正後已刪除，該原 條文規定之內容於修法後已移置同條例第三十五條第一項第 一款，並於同法第三項將原條文所定「致生公共危險」之要 件，修改為「致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施 或釀成災害」，則比較修正前後之構成要件，可知前者為危
險犯（且為具體危險，非抽象危險），後者為實害犯，以發 生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害之結 果為必要，即被告前開所為，與致生水土流失、毀損水土保 持處理與維護設施或釀成災害之結果間，在客觀上應有相當 之因果關係，方得成立。是自以修正後之規定較有利於行為 人之被告。
⑵查，①依卷內檢察官於八十五年八月八日履勘現場之勘驗筆 錄所示，其就被告之部分僅記載：「公興村二鄰龍美四十六 之十號前公田段八七一地號，有約三分多地土石崩，屋主： 張麗松，在南邊約一百公尺處有一鐵厝，屋主為林明海（無 編號），張麗松及林明海均到場，並諭知警方拍照」等語（ 見偵字第五０九八號卷第六頁），且雖於嘉義縣警察局中埔 分局嘉警中刑字第二０五七九號刑案偵查卷宗附有現場照片 ，但其亦僅顯示有土石崩塌之情事（見該警卷第十六頁至第 二十二頁）。故僅憑上開檢察官之勘驗筆錄及現場照片以觀 ，本件是否確因被告之開挖整地行為，致造成山坡地崩塌， 尚非明瞭。②另被告並於本院更㈠審提出其自行委請台灣省 土木技師公會鑑定之鑑定書為證，該鑑定書係認：故本案因 被告之下邊坡毗鄰土地（即公田段八七二地號），因於八十 四年十二月間未經許可擅自開挖整地，以致八十五年七月間 賀伯颱風來襲，而造成其原有上邊坡一併崩塌乙節；亦可能 係因邊坡整地後地表土層鬆軟尚未夯實前，以致坡地承受歷 年來最大暴雨量（賀伯颱風）來襲時，其坡地之地面水大量 滲透入地下層，而造成其邊坡地下水壓增加，而使邊坡土層 剪應力降低，以及地下水壓力增加，而影響其邊坡滑動因子 ，亦因此而造成該邊坡滑動土石流失之大崩塌。綜觀本案上 述影響因素之探討得知，有關邊坡土石崩塌與流失之原因為 何？亦可明瞭，被告之下邊坡毗鄰土地即公田段八七二地號 土地，於八十四年十二月間未經許可擅自開挖整地，及八十 五年七月間賀伯颱風所帶來歷年來最大雨量，係造成本件山 坡地崩塌，土壤流失之重要因素，至被告所為之因果關係， 則較屬不重要等語（見外放該鑑定書第八頁）。而證人甲○ ○（即製作上開鑑定書之鑑定人）復於本院證稱：「（你們 作鑑定時，有無到現場勘查？）有的，我們有照片。（有無 採取現場土質樣本作分析？）沒有。（有無對現場的土壤作 鑽探取樣？）沒有。（你們所作鑑定方法，是否僅以其山坡 地之自然邊坡可能影響其山崩之重要因素來提出學理專業之 探討？）是的。（你們鑑定時，現場已經變更，無法進一步 就現場來採樣鑑定？）是的，我們鑑定時，因崩塌之後他們 有整修過，不是災害後的原貌，所以我們就現場採樣鑑定的
話，可能會失真。（你們整個鑑定結果，是否根據鑑定方法 ，即以學理專業探討來推論，非以現況來推論？）是的。（ 是否現場已經不是原貌，已經沒有現場可以做鑑定？）是的 。」等語（詳本院卷第127、128頁）。
⑶次查，被告之行為係發生於八十二年九月間，賀伯颱風過境 之時間為八十五年七月三十一日，兩者相隔約兩年十個月之 久，而被告上開墾成平面泥土空地之嘉義縣番路鄉○○段八 七一地號國有土地，既為山坡地，依經驗法則，其雨量自較 平地為大，且時隔兩年十個月之久，依臺灣海島型多颱風之 氣象型態，期間自有經歷豪大雨之事，殆無疑義。另同案被 告劉何貴蘭在八七二地號國有地僱用挖土機開墾為梯田種植 茶葉樹之時間為八十四年十二月間，則在此之前之期間亦達 兩年三個月之久，若被告上開行為有致生水土流失、毀損水 土保持處理與維護設施或釀成災害之結果，恐早被相關機關 移送法辦，惟依卷內被告全國前案紀錄表所載，除本案外並 無此紀錄。足見，上開鑑定書認劉何貴蘭在八七二地號土地 ，於八十四年十二月間未經許可擅自開挖整地，及八十五年 七月間賀伯颱風所帶來歷年來最大雨量，兩者係造成本件山 坡地崩塌，土壤流失之重要因素，至被告所為之因果關係， 則較屬不重要等情，尚非不可採。
⑷至於本次最高法院發回意旨稱：究竟本件土石崩塌流失之原 因如何﹖與上訴人之擅自開挖整地行為間，有無相當之因果 關係﹖前開臺灣省土木技師公會之鑑定結論可否採憑？有無 再委請其他具專業知識技術之機構或人員加以鑑定之必要？ 均值研酌云云，本院認依上開證人甲○○之證述可知，彼等 鑑定當時「現場已經不是原貌，已經沒有現場可以做鑑定」 ，則已無再委請其他具專業知識技術之機構或人員加以鑑定 之實益與必要，至為灼然，併此敘明。
綜上所述，被告前開所辯其無何違反山坡地保育利用條例或 違反水土保持法犯行，應為無罪判決等語，尚堪採信。此外 ，本院復查無其他積極證據足證被告確有違反山坡地保育利 用條例或違反水土保持法犯行，其犯罪應屬不能證明。原審 未加詳查，認被告有違反水土保持法第八條第一項第五款規 定之犯行，尚嫌速斷，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決 不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告張麗松部分 予以撤銷，依法諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 張世展
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 陳嘉琍中 華 民 國 95 年 9 月 22 日