臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十五年度上更(一)字第一九八號
上訴人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 蕭敦仁律師
被 告 乙○○
選任辯護人 黃裕中律師
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方
法院九十三年度訴字第三一０號，中華民國九十四年七月十四日
第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵
字第七四七四號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回
更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷。甲○○連續公務員對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權肆年。犯罪所得新台幣貳拾捌萬叁仟肆佰元，應予追繳，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。乙○○連續公務員對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權肆年。犯罪所得新台幣陸拾叁萬柒仟叁佰伍拾元，應予追繳，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
丙○○連續公務員對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾年肆月，褫奪公權肆年。犯罪所得新台幣肆拾叁萬貳仟捌佰元，應予追繳，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。 事 實
一、陳信成（已死亡，業經臺灣嘉義地方法院九十三年度訴字第 三一０號判決公訴不受理確定）於民國（下同）七十年至八 十五年間擔任臺灣糖業股份有限公司南靖糖廠（下稱南靖糖 廠）管理物料股股長；甲○○於八十五年十月至八十九年一 月間擔任南靖糖廠管理物料股股長；乙○○自八十一年起至 九十三年九月間擔任南靖糖廠管理物料股管理師；丙○○於 八十二年至八十八年間擔任南靖糖廠物料股採購承辦人，四 人均係依法令從事於公共事務而具有法定權限之公務員。其 等在南靖糖廠管理物料股任職期間，負責該糖廠物料採購需 求之審查及計劃，並據以執行物料採購工作。依臺糖公司規 定「凡採購金額在新臺幣（下同）六萬元以上者，需辦理公 開招標；而採購金額在二萬元至六萬元者，應取具三家廠商 之估價單進行估價，由報價最低之廠商承攬採購」。柯銘章 （另案審理）係建榮五金行負責人、建大行實際負責人（登
記名義人為柯銘章之母柯林邁），柯銘章為求順利承攬南靖 糖廠物料採購業務，竟基於對南靖糖廠承辦人員陳信成、甲 ○○、乙○○、丙○○四人，關於違背職務行為行賄之概括 犯意，而該四人亦利用在物料股任職之便，違背職務配合柯 銘章所提供機智企業社、興立五金行、立昌五金行、三益行 及三榮工業社等陪標廠商估價單，進行虛偽比價，使柯銘章 得以承攬南靖糖廠物料採購，並收受柯銘章賄賂如下：㈠甲 ○○自八十六年初至八十八年底，自柯銘章處收受賄賂金額 ，總計二十八萬三千四百元。㈡乙○○自八十六年起至九十 一年間，自柯銘章處收受賄賂金額，總計六十三萬七千三百 五十元之回扣。㈢丙○○自八十六年至八十八年底，自柯銘 章處收受賄賂金額，總計四十三萬二千八百元（甲○○、丙 ○○、乙○○收受賄賂之詳細時間、金額，詳如附表所示） 。
二、案經嘉義縣調查站移請臺灣嘉義地方法院檢察署偵查起訴。 理 由
甲、程序方面：
一、關於記事本之證據能力：被告甲○○、乙○○、丙○○辯稱 ：檢察官所起訴認定被告等人收取回扣之柯銘章所有之記事 簿二本，係屬柯銘章個人宴客、借貸記錄，應無證據能力云 云。是首先探討「記事本之證據能力問題」。
(一)依最高法院九十四年度台上字第三三九一號判決意旨：「 刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款固規定：除顯有不可 信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦 得為證據。賦予公文書具有證據適格之能力，作為傳聞證據 之除外規定，但其前提要件定為『除顯有不可信之情況外』 ，尚加有『紀錄』、『證明』之條件限制，亦即須該公文書 係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實嚴格證明之紀錄或 證明者，始克當之，倘不具此條件，即無證據適格可言。又 同條第三款所定之『其他於可信之特別情況下所製作之文書 』，則係指與上揭公文書及同條第二款之業務文書具有同類 特徵，且就該文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判 斷，在客觀上認為具有特別可信性，適於作為證明被告或犯 罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言。如不具此 特性，亦無證據適格可言。司法警察機關製作之案件移送書 或移送函，內容固載有被告或犯罪嫌疑人涉嫌或被訴之事實 ，及相關之證據等事項，但其本質上，乃係單純為表示移送 案件用意所製作之文書，而非屬於通常職務上為紀錄或證明 某事實以製作之文書，且就其製作之性質觀察，無特別之可 信度，對於證明其移送之被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實，
並不具嚴格證明之資格，自無證據能力，不能資為認定被告 犯罪之憑據。」個人製作之書證其證據能力，即得作為證據 適格之能力，具備有消極要件及積極要件兩項限制，其中消 極要件乃指證據使用之禁止，亦即就特定違法取得之證據應 予排除，不得採為有罪判決之基礎；又積極要件係指犯罪事 實之證明與調查，必須使用法定之證據方法，並遵守法定調 查程序，也即嚴格證明法則。再刑事訴訟法第一五十九條之 四第三款規定，除公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書 與從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書、證明文書外，其他於可信之特別情況下所製作之文書， 亦得為證據。又此之「其他於可信之特別情況下所製作之文 書」，則係指與公文書及同條第二款之業務文書具有同類特 徵，且就該文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷 ，在客觀上認為具有特別可信性，適於作為證明被告或犯罪 嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言。(二)本件證人柯銘章持有之記事簿㈠及㈡，係由法務部調查局嘉 義縣調查站因柯銘章涉嫌林務局虛報器材採購案件，於九十 二年三月十三日，持原審法院核發搜索票至柯銘章位於嘉義 市○○路六一六號處所搜進行搜索，於柯銘章住處一樓之辦 公桌抽屜內取得，並予扣押，有調查站九十三年十一月二十 五日義肅字第０九三六五０二四０六０號函附卷可憑（見一 審卷㈠第一六八頁），其搜索具備要式性，且於有效期間內 進行搜索，應可認上開調查站進行之搜索程序合法，則據此 取得之柯銘章所有二本記事簿，即不具證據能力之消極要件 ，而不應予以排除。又上開二本記事簿固非公務員職務上製 作之紀錄或證明文書，亦非從事業務之人於業務上或通常業 務過程所需製作之紀錄或證明文書，然據證人柯銘章於原審 及本院上訴審證稱：於七十幾年退伍後就陸續接手經營建榮 五金行及建大行，記事簿之記載除記事簿㈡三十二頁以前參 有父親、姊姊及妻子的筆跡外，記事簿㈠㈡均係伊親筆記載 ，內容係與五金行業務事項及朋友借貸等有關等語（見一審 卷㈠第九十八至一０六頁、本院上訴卷第一一五頁）；且觀 諸記事簿內容記載期間長達數年，為柯銘章就其經營建榮五 金行及建大行所為採購相關之業務上製作記錄文書；其記載 細節，均係其贈送回扣予被告等人或借貸款金額等情形；稽 其記載原因，無非基於與被告等人有業務往來、金錢借貸， 或為避免忘記、或為避免混淆支借金額所為，雖係供己參考 或備忘之用，惟實乃於採購業務過程中而製作；況其製作當 時，尚無法預料將供日後證據之用，應無虛偽記載之可能。 故就其製作之原因、過程、內容、功能等加以綜合判斷，可
認在客觀上具有特別可信性之情形，自可作為證明被告所涉 犯罪事實存否及其內容之文書，也即屬於刑事訴訟法第一百 五十九條之四第三款之特別規定，而得為證據，應具有證據 能力。
二、關於證人柯銘章證詞之證據能力：證人柯銘章於偵查中證稱 其於嘉義縣調查站及偵查中所述屬實（見七四七四號偵查卷 第二二四頁），於原審審理時經逐一提示其於嘉義縣調查站 之陳述並告以要旨，亦證稱其於嘉義縣調查站所述屬實，被 告等人亦針對證人前於嘉義縣調查站、偵查中及原審審理時 之證言行交互詰問（見一審卷㈠第八十八至一０九頁），證 人柯銘章再於本院上訴審到庭結證時證述：「（你於九十二 年三月十三日在調查站曾講：該本記事簿內容係我親自記載 無誤，該本記事簿係登載自八十六年起至九十一年間，主要 記載台糖公司南靖糖物料課採購人員股長甲○○、倉庫人員 員乙○○、承辦人員丙○○、物料股長蔡宗成，及嘉義林管 處詹益就等人，因為他們向我採購五金用品，我按月登載給 予他們單位一成回扣，並自該等回扣每筆提撥數百元至數千 元不等的錢，做為與單位間人員往來應酬的公基金，這樣對 不對？）對」，柯銘章並於本院上訴審審理中對於伊在嘉義 縣調查站之供述均係屬實甚詳在卷足稽（見本院上訴卷九十 四年十二月十四日審理筆錄），則證人柯銘章於審判中既已 依法定程序到場具結陳述，並於原審接受辯護人等詰問其於 嘉義縣調查站及偵查中之相關陳述證言內容，並於本院上訴 審審理中到庭亦為相同之證述，因此證人柯銘章於嘉義縣調 查站陳述得作為被告等人犯罪事實之判斷依據，亦有證據能 力。
三、關於被告等是否屬於新刑法規定之公務員：被告等依舊刑法 第十條第二項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之 人員。」為屬於公務員無訛。惟新刑法於九十五年七月一日 施行，關於公務員定義，於刑法第十條第二項修正規定：「 稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事 於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自 治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共 事務者。」將公務員之定義，分為三種類型：⑴依法令服務 於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，稱 之為「身分公務員」。⑵為其他依法令從事於公共事務而具 有法定職務權限者，稱為「授權公務員」。⑶為受國家或地 方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之 公共事務者，名之為「委託公務員」。依第一類型之公務員
，必須依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關，且具有 法定職務權限者始足當之，因被告等所任職之台灣糖業股份 有限公司係依公司法設置或運作，應屬私法人，其所從事者 為行政營利行為，在行政法上並未將其列為行政機關之範疇 ，且亦非依法行使公權力之中央或地方機關，故被告等非屬 第一類型即刑法第十條第二項第一款前段之公務員。至被告 是否屬於第二類型即第十條第二項第一款後段之公務員，此 類型之公務員，必須有法令之授權為依據，並進而處理公共 事務始足當之，又此之公共事務應以涉及公權力行使之事項 為限，避免不當擴大公務員範圍。故被告等人是否為刑法第 十條第二項第一款後段所規定之其他依法令從事公共事務， 而具有法定職務權限之「授權公務員」？依新刑法修正意旨 認為，應視其是否依法令負有一定公共事務之處理權限而定 。公營事業之員工，如依政府採購法之規定承辦、兼辦採購 之行為，其採購內容，縱僅涉及私權或私經濟行為之事項， 惟因公權力介入甚深，仍宜解為有關公權力之公共事務。而 依政府採購法第三條規定：「政府機關、公立學校、公營事 業辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律 之規定。」可知公營事業機構之辦理採購亦應適用該法之規 定，且依台灣糖業公司砂糖事業部南靖糖廠九十四年四月二 十七日函表示：「採購法實施後，本廠十萬元以下小額採購 作業，即依『中央機關未達公告金額採購招標辦法』辦理。 」（見一審卷㈡第六十一頁），又前開辦法乃依政府採購法 （八十七年五月二十七日施行）第二十三條規定而制訂，是 南靖糖廠之辦理採購有政府採購法之適用，應屬無疑。被告 甲○○於八十五年十月一日至八十九年一月三十一日擔任南 靖糖廠物料股長，負責物料收發憑證之審核、年期用料預算 之審編執行、物料存量基準之研定及採購詢價、議價、開標 、決標、訂約之核辦等工作；被告乙○○自七十七年四月一 日至九十三年九月三十日止擔任南靖糖廠物料管理師，負責 各部門材料調撥、各部門一般材料控管、庫存盤點及物料維 護與保險等工作；被告丙○○於八十二年七月十六日至八十 八年三月三十一日擔任南靖糖廠採購師，負責物料採購、招 標、比價、底價之擬訂、報價、詢價、交貨通知、進庫等單 據之填發等工作，有臺灣糖業公司資產管理中心嘉義區營運 處九十三年十二月三日嘉資人字第０九三一七三０一００一 號函附其等服務紀錄及擔任物料工作服務期間職位及負責工 作內容表各一份在卷可稽（見一審卷㈠第一七二至一八二頁 ），被告等在南靖糖廠管理物料股任職期間，負責該糖廠物 料採購需求之審查及計劃，並據以執行物料採購工作，似可
認被告等人從事之採購行為為公權力之公共事務，則被告等 應可認係刑法第十條第二項第一款後段規定之授權公務員。乙、實體方面：
一、訊據被告甲○○、乙○○、丙○○矢口否認有上開收取回扣 犯行，被告甲○○辯稱：伊有警惕自己不能收回扣，也絕對 沒有收取柯銘章的回扣云云；被告乙○○辯稱：伊不是負責 驗收跟採購，不可能收受回扣，伊因患有憂鬱症及椎肩盤突 出影響測謊結果，故測謊結果不正確云云；被告丙○○辯稱 ：伊是採購人員，跟往來廠商均會避嫌，不可能收取回扣云 云。
二、經查：
(一)被告甲○○於八十五年十月一日至八十九年一月三十一日擔 任南靖糖廠物料股長，負責物料收發憑證之審核、年期用料 預算之審編執行、物料存量基準之研定及採購詢價、議價、 開標、決標、訂約之核辦等工作；被告乙○○自七十七年四 月一日至九十三年九月三十日止擔任南靖糖廠物料管理師， 負責各部門材料調撥、各部門一般材料控管、庫存盤點及物 料維護與保險等工作；被告丙○○於八十二年七月十六日至 八十八年三月三十一日擔任南靖糖廠採購師，負責物料採購 、招標、比價、底價之擬訂、報價、詢價、交貨通知、進庫 等單據之填發等工作，有臺灣糖業公司資產管理中心嘉義區 營運處九十三年十二月三日嘉資人字第０九三一七三０一０ ０一號函附其等服務紀錄及擔任物料工作服務期間職位及負 責工作內容表各一份在卷可稽，其等在南靖糖廠管理物料股 任職期間，負責該糖廠物料採購需求之審查及計劃，並據以 執行物料採購工作，均係依法令從事於公共事務而具有法定 職務權限之公務員，詳如前述。依南靖糖廠財物請購驗收程 序要點表所示：「採購稽察限額為一千五百萬元，而採購金 額在四千元以下者，得不附報價單；四千元以上未達六萬元 則取其三家以上估價單比價或議價；六萬元以上未達三十萬 元者，指名合格廠商五家以上通訊參加比價。」有臺灣糖業 公司砂糖事業部南靖糖廠九十四年四月二十七日以（九四） 靖政風字第０九四一三五０二００五號函附上揭採購驗收程 序要點表在卷可稽（見一審卷㈡第六十一至六十五頁）。參 以證人蔡宗成於調查站證稱：「如我前述由於我剛接手，對 採購業務並不熟悉，因此都會向丙○○請教採購流程，當時 丙○○在辦理採購時都是向建榮五金行、建大行、華榮行等 廠商採購物料，所以在我接手丙○○業務時，渠亦告知我可 以逕向該等商家採購物料即可，故雖然政府採購法規定辦理 公告金額十分之一以下之採購，應向三家廠商詢價，但我都
是將報價單直接寄給或交給上述建榮五金行等欲指定之廠商 ，由他們自行處理其餘兩家報價事宜，因此實際上即直接向 上述建榮五金行、建大行、華榮行等廠商採購，但是約半年 後，因為我逐漸了解採購程序，政府亦經常宣導採購政令， 我也認為上述直接指定廠商承作並為虛假報價不妥，所以在 後面三個月我均實際要求三家廠商報價，不再直接指定廠商 承作」等語 (見他字第一０九九號卷第五頁），及證人柯銘 章於調查站證稱：「丙○○確曾指定由建大行及建榮五金行 承攬小額採購案，如前述丙○○亦偶而會直接將三張報價單 寄給我，並要求我代為協助、處理其餘兩家廠商報價事宜， 至於有那些採購案是丙○○直接將三張報價單寄給我，我實 在記不清楚」等語（見同上卷第四十六頁背面），足見被告 丙○○並未依規定將採購報價單分別寄給三家不同之廠商詢 價，而係直接寄給證人柯銘章，並要求柯銘章代為處理其他 二家廠商報價事宜，參以被告丙○○承辦之採購案中，依規 定須具三家以上廠商之報價者，參與比價之廠商除建大行或 建榮五金行外均集中於機智企業社、興立五金行、立昌五金 行、三益行及三榮工業社，此有採購傳票冊可資佐證，而證 人林美青、侯響能、机明貴、趙慶寬、林和平等人於偵查中 亦均證稱有將公司大小章借牌給柯銘章，參與陪標，且報價 單亦均由柯銘章負責寄送之事實（見他字第一０九九號卷第 六十三、六十六、七十、七十四頁，第七四七四號偵查卷第 六十一、七十一頁），堪認被告等人確有利用在物料股任職 之便，違背職務配合柯銘章所提供機智企業社、興立五金行 、立昌五金行、三益行及三榮工業社等陪標廠商估價單，進 行虛偽比價，至為明確。
(二)上揭被告甲○○、丙○○、乙○○如何因南靖糖廠採購案件 收受柯銘章如附表所示款項之乙節，迭據證人柯銘章於偵查 中及原審審理證述明確（見第七四七四號偵查卷第六十三、 一七三頁、一審卷㈠第九十五頁），復有扣案記事簿㈠及㈡ 在卷可憑，其詳細時間、金額，詳如附表所示。證人柯銘章 更進一步證稱記事簿上記載「借款」代表預支款項，記載「 完」係指交付款項完畢，記載「對扣完」、「完」表示有還 款，「抵扣完」或空白則為款項之表示（見第七四七四號偵 查卷第一七七頁、本院上訴卷第一一四頁），該記事簿為柯 銘章親自製作，其對於記事簿所記載代號之含義，何者為款 項，何者為私人借貸，知之甚詳，縱然記載於同一本記事簿 上，亦尚非無法區分。證人柯銘章雖供稱：附表之款項為採 購金額之回扣成數云云，然經原審向南靖糖廠調取建榮五金 行、建大行八十三年度至八十八年度之支出傳票，各該傳票
上所載金額即為證人柯銘章採購之金額，核與柯銘章製作之 記事簿㈠上所載各月之回扣金額比對，其回扣之成數無一與 柯銘章所述百分之二點五或百分之五比例相符；況經核對卷 附南靖糖廠製作八十六年度支出傳票結果，南靖糖廠八十六 年五月份未向建大行辦理採購，八十六年五、六月均未向建 榮五金行辦理採購，八十七年度六、七月均未向建大行及建 榮五金行辦理採購，八十八年度四、五、六月似未辦理採購 ，蓋該年度建大行之採購傳票上，甲○○於四、五月份並未 蓋章，乙○○則於四、五、六月均未蓋章，建榮五金行之傳 票冊上，甲○○與乙○○於四、五、六月份均未蓋章，而這 些月份既未辦理採購案，依一般經驗法則即無回扣可言，自 不能證明被告等向柯銘章收取如附表之款項為回扣金額；是 證人柯銘章所述記事簿㈠及㈡記載之金額，無法證明為柯銘 章因南靖糖廠採購案件所送予被告等之回扣，然柯銘章送予 被告等如附表所示款項屬實，因柯銘章於南靖糖廠採購案件 與被告等有業務之往來，足認如附表所示款項，應係柯銘章 因南靖糖廠採購案件而向被告等行賄之款項，灼然無疑。又 柯銘章所送被告等如附表之款項，係被告等人利用在物料股 任職之便，違背職務配合柯銘章所提供機智企業社、興立五 金行、立昌五金行、三益行及三榮工業社等陪標廠商估價單 ，進行虛偽比價，使柯銘章得以承攬南靖糖廠物料採購，所 收受柯銘章賄賂。另證人柯銘章於法務部調查局嘉義縣調查 站調查時固供述：被告等人在八十六年一月份向柯某採購之 金額為二十一萬餘元云云，惟依卷附南靖糖廠八十六年度之 支出傳票記載：八十六年一月份建榮五金行採購金額為二萬 九千八百二十元、建大行為三萬六千三百六十元，合計為六 萬六千一百八十元，顯然與柯銘章所稱八十六年一月份採購 金額為二十一餘萬元之供詞不符。因本件非為收取回扣之事 實，故上開採購之金額不符，亦無法作為被告等未收受賄賂 之有利證明。
(三)又蔡宗成雖於八十八年七月接辦南靖糖廠之採購業務，但柯 銘章依例要給付款項予蔡宗成時，蔡宗成均當面拒絕，並據 證人柯銘章於調查站中供述：蔡宗成從八十八年七月接辦採 購業務後，我援例要支付他回扣《應係行賄款項，下同》， 但都被蔡宗成當面拒絕，所以我在記事簿㈠第三十八頁上端 以紅色筆註記「未」即表示蔡宗成從未向我收取任何回扣， 在第五十二頁中所記載應給蔡宗成回扣１６７，２５０元， 都沒有給蔡宗成（見第七四七四號偵查卷第一七七頁反面） ，因此柯銘章將其與南靖糖廠交易期間，未向其收取回扣者 亦坦白供述，顯見柯銘章於本件並無故意誣陷他人之意，是
柯銘章自調查站、偵查中、原審及本院審理中屢次證述被告 甲○○、乙○○、丙○○等人確有分別收取如附表所示之款 項等情，應堪採信，絕無虛假情事。
(四)按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會 產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現 象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之 變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降 低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不 易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之 問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產 生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事 實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對 受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之 學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊 鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務 上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託 法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑 託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位， 該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告， 該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括 ：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測 者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經 驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識 狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件；即 賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具 上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待 證事實需求者，始有證明力，最高法院九十二年台上字第三 八二二號判決可資參照。經查：本件被告甲○○、乙○○、 丙○○於偵查中經送法務部調查局之測謊鑑定，與上述測謊 基本程式要件並無違背，而測謊結果其中被告甲○○因年事 過高，不符合測謊條件而未實施測謊；被告乙○○、丙○○ 經測試後就「有無收受柯銘章送的回扣」呈現情緒波動之反 應，研判有說謊等情，有法務部調查局九十三年一月十六日 調科南字第０九三六二四二０一三０號測謊報告書及測謊鑑 定過程參考資料等附卷可稽（見偵字第七四七四號卷第十一 頁），又本案於製作測謊對向身心狀況調查表時，被告乙○ ○確有向施測人員表示曾罹患憂鬱症及骨刺等病症且論及此 話題，而依據乙○○、丙○○等二人測前觀察及受測過程生 理反應正常，且由測試結果之生理紀錄圖為一符合鑑判條件 的有效圖形觀之，葉、鄒二人陳述之病症應未影響本次測謊
之結果，亦有法務部調查局第六處南部通訊中心九十三年十 二月十五日調科南字第０九三００四八五九０號函在卷可參 （見一審卷㈠第一八七頁），是被告乙○○、丙○○辯稱因 病症影響測謊結果云云，要難採信。此外，復有南靖糖廠八 十四年、八十八年物品採購傳票冊、南靖糖廠八十二年度購 料供應廠商登記名冊各一冊、職位職務標準表一紙在卷足憑 。
(五)綜上所述，本件事證明確，被告等所辯純係卸責之詞，不足 採信，被告甲○○、乙○○、丙○○三人犯行堪以認定，均 應予依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，新刑法（ 九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行）第二條 第一項定有明文，故行為人實施犯罪行為後，法律有變更， 依上開新刑法第二條第一項規定，原則上應適用行為時之法 律，例外於新法較有利於行為人時，始適用新法，即採「從 舊從輕原則」。惟基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則 ，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為 時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項 之適用（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨參 照），至新舊法孰重孰輕，應以其可罰性範圍及刑之重輕為 主要比較對象。⑴關於連續犯規定：新刑法於九十五年七月 一日施行已刪除原第五十六條連續犯之相關規定，修正後新 刑法既刪除第五十六條連續犯之相關規定，則前開數行為， 因係屬侵害數個個別不同之生命法益，自應以數個獨立罪論 處，併合處罰後合併定其應執行刑。比較新舊刑法適用之結 果，以修正前刑法第五十六條規定較有利於被告，依新刑法 第二條第一項前段，應適用修正前刑法第五十六條連續犯規 定。⑵關於刑法第三十七條有期徒刑褫奪公權之宣告：新刑 法第三十七條第二項規定：「宣告一年以上有期徒刑，依犯 罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下 褫奪公權。」修正前刑法則規定：「宣告六月以上有期徒刑 ，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一 年以上十年以下。」因屬從刑亦隨主刑適用同一準據法，則 應依主刑適用新刑法公務員規定（新貪污治罪條例第二條規 定），自應依刑法第三十七條第二項規定。
四、按貪污治罪條例於被告等人於八十一年至九十一年間行為時 分別於八十五年十月二十三日，九十年十一月七日，九十二 年二月六日、九十五年五月三十日經總統令修正公布，其中 八十五年十月二十三日修正公布第四條第一項之刑度為「無
期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金 」，而八十五年十月二十三日修正前之刑度為「無期徒刑或 十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，而 九十年十一月七日修正公布第六條，九十二年二月六日修正 公布第十一條，增訂第十二條之一，同條例第四條第一項則 自八十五年十月二十三日修正後未再異動，惟按連續數行為 而犯同一之罪名者，以一罪論，修正前刑法第五十六條定有 明文，則當連續犯罪之際，遇刑法有變更時，其一部涉及舊 法，一部涉及新法者，即應依最後行為時之法律處斷（最高 法院二十九年上字第三八六六號判例參照）。本件被告甲○ ○、丙○○收受回扣之最後行為時為八十八年底，被告乙○ ○最後行為時為九十一年底，均係貪污治罪條例第四條第一 項第三款於八十五年十月二十三日修正公布後，揆諸上開說 明，應以最後行為時之法律即現行貪污治罪條例第四條第一 項第五款之規定處斷，而無比較新舊法之問題。查被告甲○ ○行為時為南靖糖廠管理物料股股長，被告乙○○行為時為 南靖糖廠管理物料股管理師，被告丙○○行為時南靖糖廠物 料股採購承辦人，均為依法令從事於公共事務而具有法定權 限之公務員，渠等任職期間，對於違背職務上之行為，收受 賄賂，係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收 受賄賂罪。公訴人起訴被告等係成立貪污治罪條例第四條第 一項第三款之購辦公用器材、物品收取回扣罪，起訴法條尚 有未洽，應予變更。被告等對於違背職務上之行為多次收受 賄賂，均時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概 括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定以 一罪論，並依法加重其刑。
五、原審疏未詳查，並勾稽全案證據調查所得，遽為被告甲○○ 、乙○○、丙○○三人為無罪判決之諭知，容有未洽。檢察 官上訴執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決 關於被告甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷改判。爰審酌被 告甲○○、乙○○、丙○○三人身為公務人員，執行職務本 應恪遵法令，竟為圖自己不法利益，利用職務之便收受賄賂 長達數年，且犯後始終否認犯罪，及其犯罪所得等一切情狀 ，分別對被告甲○○、乙○○、丙○○改量處如主文第二項 、第三項及第四項所示之刑，以示懲儆。又被告甲○○、乙 ○○、丙○○三人均經宣告有期徒刑以上之刑，依貪污治罪 條例第十七條之規定，均併予宣告褫奪公權四年。又被告甲 ○○因犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪取得二十八 萬三千四百元之賄款，被告乙○○因犯貪污治罪條例第四條 第一項第五款之罪取得六十三萬七千三百五十元之賄款，被
告丙○○因犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪取得四 十三萬二千八百元之賄款，應各依同條例第十條之規定併予 追繳之，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，貪污治罪條例第四條第一項第五款、第十條、第十七條，刑法第二條第一項、第十一條前段、第三十七條第二項、修正前刑法五十六條，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 6 日 刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李 培 薇中 華 民 國 95 年 9 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第四條第一項第五款【民國95年5月30日修正】： 有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：
五 對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
【附表】：
┌──────────────────────────┐
│甲○○收受賄賂金額一覽表 │
├──────┬─────────┬─────────┤
│犯 罪 時 間 │ 收受賄賂金額 │ 證 據 │
│ │ （單位：元） │ │
├──────┼─────────┼─────────┤
│ 86年度 │ 109500 │一、柯銘章記事簿（│
├──────┼─────────┤ 一）第5、14、 │
│ 87年度 │ 94500 │ 24頁。 │
├──────┼─────────┤二、92年4月4日調查│
│ 88年度 │ 79400 │ 筆錄。 │
├──────┼─────────┤ │
│ │合計：283400 │ │
└──────┴─────────┴─────────┘
┌──────────────────────────┐
│乙○○收受賄賂金額一覽表 │
├──────┬─────────┬─────────┤
│ 犯罪時間 │ 收受賄賂金額 │ 證 據 │
│ │ （單位：元） │ │
├──────┼─────────┼─────────┤
│86年度 │ 109500 │一、柯銘章記事簿（│
├──────┼─────────┤ 一）第7、16、 │
│87年度 │ 92500 │ 26、44、50、52│
├──────┼─────────┤ 頁。 │
│88年度 │ 94500 │二、92年4月4日調查│
├──────┼─────────┤ 筆錄。 │
│89年度 │ 63750 │三、柯銘章記事簿（│
├──────┼─────────┤ 二）第42、43頁│
│90年度 │ 43400 │ 。 │
├──────┼─────────┤ │
│91年度 │ 33700 │ │
├──────┼─────────┤ │
│ │小計：437350 │ │
├──────┼─────────┤ │
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