損害賠償（商標專用權）
臺灣高等法院 臺中分院(民事),智上易字,95年度,7號
TCHV,95,智上易,7,20060919,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 95年度智上易字第7號
上　訴　人　乙○○
訴訟代理人　黃紫芝律師
被　上訴人　吉的寶實業股份有限公司
法定代理人　甲○○
上列當事人間請求損害賠償（商標專用權）事件，上訴人對於
民國95年2月10日臺灣臺中地方法院94年度智字第11號第一審判
決提起上訴，本院於95年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過壹拾貳萬玖仟伍佰貳拾貳元及其利息併該部分假執行之宣告之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第三百百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請， 由其一造辯論而為判決。
二、本件經核第一審之判決所認定被上訴人依據契約關係請求上 訴人給付懲罰性違約金20萬元及自94年6月30日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，予以 准許，並無不合，應予維持，茲引用原判決記載之事實及理 由，上訴人仍執抗辯伊無侵權行為云云，原詞指摘原判決不 當，核無理由。
三、上訴人雖聲請傳喚證人陳勝隆用證伊使用系爭商標，被上訴 人早已知悉且無任何異議或反對之表示，並以之推論伊並無 違反契約云云。然查被上訴人縱然知悉未表示反對，僅係其 單純之沉默，不能憑為上訴人未違反契約之證明，此在刑事 庭亦有相同之見解，上訴人因違反著作權法，已經本院94年 上易字第214判決有罪，並已確定在案，亦經本院調取刑事 卷宗查明屬實，並有相關卷宗可資參按，刑事庭基於此理由 ，已於判決書中述明無傳喚證人陳勝隆之必要。本院亦同此 認定，自不予傳喚陳勝隆，上訴人此一抗辯並不可採。其餘 理由原判決均已詳細論述，本院均引用之。
四、上訴人雖聲請傳喚證人即就讀於上訴人補習班學生之家長曾 瓊鶯用證上訴人經營補習班招收學生所提供之課程無電腦班 及幼稚園二項云云，然查證人即上訴人補習班之班副主任陳 椿蟬於刑事原審審理中證稱：「吉的堡大甲分校」有招收兒 童電腦班（見刑事一審卷第167頁）並有上訴人補習班之廣



告傳單附卷可稽（見發查字第2717號卷第21頁至第22頁夾頁 ）。而刑事一審於審理中當庭勘驗託播廣告錄影帶之結果， 廣告內容有顯示吉堡國際美語、電腦、幼稚園之字樣，並有 聯盟專線之內容（見刑事一審卷第289頁）。而該錄影帶內 容係被告於89年1月至4月間委託「迪斯耐廣告股份有限公司 」製作並於「西海岸有線電視」頻道播放，所託播之內容包 括「吉的堡大甲分校」店面招牌之內容，為上訴人於刑事一 審審理時供述明確，並有「迪斯耐廣告股份有限公司」93 年10月14日函附卷可稽（見原審卷第288頁、第296之1頁） ，足以認定上訴人有於對外招收「幼稚園」及「電腦班」學 生之廣告上，擅自使用相同於如附件所示「吉的堡及圖（KI DCASTLE）」之註冊商標與圖樣，並加以散布。由上開刑事 卷證及判決理由，已可證明上訴人有招收兒童電腦班及廣告 內容有顯示幼稚園等事實，縱然傳喚證人曾瓊鶯，亦不足以 推翻上開事實，自無傳喚之必要。
五、惟上訴人主張伊收受被上訴人寄發之律師函後，即與被上訴 人就相關預付及應付之款項進行會算，會算結果為被上訴人 應返還新台幣70,478元，然被上訴人迄今仍未返還前揭款項 與上訴人，主張就被上訴人應返還上訴人70,478元範圍內抵 銷乙節，被上訴人既已於相當時期受合法之通知，而於言詞 辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第 280條第三項準用第一項之規定，視同自認，應認上訴人此 部份之主張為真實可採，從而經抵銷後，被上訴人獲准賠償 之金額20萬元，應予扣除，則被上訴人能請求之金額僅餘 129,522元。
六、綜上所述，被上訴人依據契約關係請求上訴人給付懲罰性違 約金20萬元及自94年6月30日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息部分，於129,522元元及自94年6月30日起 算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請 求，為無理由，應予駁回。被上訴人敗訴部分，其假執行之 聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分， 為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴 意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。 至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之 宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原 判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　19　　日 民事第三庭審判長法　官 陳照德




法 官 曾謀貴
法　官 蔡王金全
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 許麗花
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　20　　日 　　　　　　　Ｂ