臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度醫上字第3號
上 訴 人 丙○○
法定代理人 乙○○
（丙○○之父）
甲○○
（丙○○之母）
訴訟代理人 王德凱律師
複 代理人 林伸全律師
被 上訴人 童綜合醫院
法定代理人 丁○○
被 上訴人 己○○
上列 二 人
訴訟代理人 戊○○ 住同上
上列當事人間請求醫療糾紛損害賠償事件，上訴人對於民國94年
3月25日臺灣臺中地方法院93年度醫字第4號第一審判決提起上訴
，本院於95年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人 新台幣（下同）300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告 假執行。
二、被上訴人方面：㈠駁回上訴。㈡如受不利判決，願供擔保， 請准宣告免假執行。
貳、陳述及理由部分：
一、上訴人主張：
㈠、上訴人起訴主張：
⒈被上訴人己○○係被上訴人童綜合醫院所僱用之醫師，並擔 任該醫院之婦產科主任，上訴人丙○○之母甲○○自民國90 年9月懷孕起，即陸續前往童綜合醫院沙鹿院區門診及產前 檢查，均由被上訴人己○○看診，並依其指示為定期之觀察 及檢驗，被上訴人己○○均稱檢查結果一切正常。嗣甲○○ 於91年5月8日在童綜合醫院接受超音波掃描檢查後，被上訴 人己○○向上訴人丙○○之父乙○○稱胎兒體重為3500公克 ，乙○○即提醒被上訴人己○○：「產婦此次懷孕，在外觀 上，其肚子比上一次懷孕來得更大，而上一次產下之嬰兒體 重即達4150公克」等語，詎被上訴人己○○對此未注意，迄
甲○○於翌日產下上訴人，上訴人之體重達4450公克，與其 產前之預判竟有高達950公克之誤差。按醫學上通常將超過 4000公克之胎兒歸類為「巨嬰」，孕婦於分娩時有發生「肩 難產」之高度危險性，必要時應採剖腹生產，以避免肩難產 所生之重大危險；然被上訴人己○○對於胎兒體重有嚴重誤 判，擅自決定予以自然生產後，於接生時因胎兒身體過大難 以完全娩出，復未即時召集小兒科、外科等醫師從旁協助， 即強行將該嬰兒拉出，終導致上訴人受有左臂臂神經叢損傷 ，左手臂遺存顯著運動障害之重大傷害。
⒉醫療行為之本質在於提供專業技術及服務，自提供醫療服務 者觀之，固與商品無關，惟消費者保護法第2、3、4、7、8 及9條之規定，均將「服務」與商品併列，視為對等之規範 標的，並不限與商品有關，且消費者保護法及施行細則固均 未就服務之具體內容加以定義，惟依消費者保護法第7條第1 項規定可知，所稱服務應係指非直接以設計、生產、製造、 經銷或輸入商品為內容之勞務供給，且消費者可能因接受該 服務而陷於安全或衛生上之危險者而言，故本質上具有衛生 或安全上危險之醫療服務，自有該法之適用。另參照85年12 月31日行政院函頒實施之中華民國行業標準分類，醫院係歸 類於社會服務業中之醫療保健服務業，可見醫療行為係服務 之一種，而消費者保護法施行細則於83年11月2日公布施行 ，亦未將醫療行為排除在外，足證法律並未將醫療服務行為 排除在外。又醫療行為雖非以營利為目的，然消費者保護法 第2條第2款所稱之營業，並不以營利為目的者為限，自不得 以企業經營者有無營利性質為是否適用消費者保護法之判斷 。依此，醫療行為應屬消費者保護法所稱服務之範圍。又服 務於其提供時，未具通常可合理期待之安全性者，為消費者 保護法第7條第1項所稱安全或衛生上之危險；且依消費者保 護法施行細則第5條第1項規定，以服務之標示說明做為判斷 是否具合理期待之安全性標準之一。是醫師於實施醫療行為 服務時，負醫療說明之義務，應明確說明醫療服務有危害身 體、健康之可能，並說明緊急處理辦法，否則該服務有安全 或衛生上之危險。
⒊被上訴人己○○醫師因本件醫療行為涉嫌業務過失案件，雖 經檢察官為不起訴處分確定在案，其理由固以行政院衛生署 醫事審議委員會鑑定之意見，認胎兒體重不易預估，肩難產 係屬難以避免，故認被上訴人己○○醫師就本件醫療行為並 無疏失之處。惟前揭不起訴處分略謂：「．．姑不論被上訴 人是否有嚴重誤判胎兒體重，然胎兒體重既與生產方式無涉 ，尚難據被上訴人以何種方式為產婦接生，即遽認渠等有醫
療過失．．」，然查胎兒出生體重愈重，其發生肩難產的機 率則愈高，以本件上訴人出生體重高達4450公克而論，雖並 非必然發生肩難產，至少確屬有發生肩難產之高度危險性， 若非被上訴人己○○於產前誤判胎兒體重為3500公克，又對 上訴人父母所提供之訊息疏未注意，應有可能選擇採用剖腹 產或其他手術以防止難產發生之機會，以避免上訴人因而所 受「臂神經叢損傷」之傷害，故前揭不起訴處分遽認被上訴 人己○○無醫療過失，顯有速斷，自不可採。況服務之提供 欠缺安全性，係服務責任之「責任成立要件」，服務之提供 無過失，僅是「責任減輕要件」而已，與服務責任成立與否 的判斷無關，被上訴人己○○因本件醫療行為涉嫌業務過失 案件，雖經檢察官為不起訴處分確定，惟其並未合理及明確 告知醫療上危險，提供之醫療服務欠缺合理之安全性，故應 負損害賠償責任。
⒋被上訴人童綜合醫院係醫療院所，被上訴人己○○係被上訴 人童綜合醫院所僱用之醫師，自為經營一定事業之人，其被 上訴人己○○之上開產前檢查嚴重誤判胎兒體重，致對肩難 產未能採取妥善預防措施，又於處理肩難產之過程有過失， 致上訴人左臂神經叢受損，而本件醫療給付之對象除了上訴 人之母甲○○外，亦應及於上訴人出生前（即胎兒）及出生 後，即上訴人亦為被上訴人己○○及被上訴人童綜合醫院醫 療給付行為之債權人，爰依民法侵權行為法則、同法第227 條、第227條之1關於債務不履行（不完全給付）、消費者保 護法第7條之規定，求為命被上訴人連帶給付300萬元（上訴 人受有下開損害，僅請求其中之300萬元：⑴減少勞動能力 所受之損害：上訴人在成年後原應有謀生能力，因左臂殘廢 ，其勞動能力已有減少，合於勞工保險條例第53條所附勞保 殘廢給付標準第88項「一上肢遺存顯著運動障害者」，依該 項標準，其殘廢等級為第7級，則日後勞動能力之減損百分 之69.21，上訴人自20歲起至勞動基準法之退休年齡60歲止 ，依複式霍夫曼係數計算法計算，損失金額為2,934,875。 ⑵醫療費用：約10萬元；⑶精神慰撫金：100萬元），及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算利息 ，及供擔保准為假執行之判決。
㈡、上訴人在原審對被上訴人抗辦之陳述：
⒈被上訴人己○○雖辯稱：未曾向上訴人父母聲稱胎兒體重為 3500公克等語，惟被上訴人己○○於上訴人起訴前兩造協調 時自承此事，此有在場參與協調之證人林耀興見聞。又被上 訴人己○○雖辯稱：因被上訴人在產婦恥骨施壓及頭部牽引 後胎兒便娩出了，故不可能因強力之拉扯而致臂神經叢麻痺
等語，然被上訴人己○○醫師於上開涉嫌業務過失案件已自 承：我們有可能是用拉的方式等語，顯見本件確係因胎兒身 體過大難以完全娩出，被上訴人己○○醫師即強行將該嬰兒 拉出，終導致上訴人受有左臂臂神經叢損傷之重大傷害。另 上訴人父親乙○○與被上訴人己○○等人曾於91年8月31日 中午在童綜合醫院協調本件醫療糾紛，當時被上訴人己○○ 陳稱：「你這肩難產是無法預測．．你兒子當時不生出來， 胎兒擠在那裏，就是有時會死掉，和腦性麻痺．．」等語， 顯見上訴人出生當時確曾發生嚴重肩難產情形，被上訴人己 ○○確有隱瞞實情之嫌。
⒉依目前醫學科技水準，以超音波預估胎兒之體重，其誤差率 在百分之15左右，若發現胎兒有體重過重之可能（一般醫學 上認定胎兒體重在4000以上者），則可先評估孕婦骨盆之大 小，若懷疑有胎頭骨盆不相稱，則應可考慮剖腹生產。被上 訴人己○○預判之誤差竟高達950公克，因而未進一步檢查 胎頭骨盆是否有不相稱之情形，且未採取必要措施防止上訴 人因發生肩難產所受損害，故其提供之醫療服務顯然欠缺合 理之安全性。亦即被上訴人己○○當時若能提供具備合理安 全性之醫療服務，自會在生產時為上訴人安排一切確保安全 之措施，包括評估剖腹生產等手術之可能，而無需俟肩難產 緊急狀態發生時，使上訴人承擔高風險之緊急醫療行為，並 因而造成上訴人左臂神經叢受損之傷害。
⒊依被上訴人醫院之病歷記載，其中載有上訴人出生之初Apga r score僅五分，而Apgar score係一普遍使用之新生兒指數 量表，滿分為10分，即對新生兒的膚色、心率、反射感應性 、肌張力及呼吸力等五個項目之評分，八以上方屬正常，且 其病歷內亦記載其有General cyanosis（即全身性發紺）之 情形，上訴人因此於加護病房住院十餘天方出院，足堪認定 上訴人出生時確曾因發生難產造成身體狀況不佳之情形。 ⒋另被上訴人童綜合醫院所開立之診斷證明書固記載為「臂神 經叢麻痺」，惟上訴人嗣於91年7月25日前往長庚紀念醫院 就診，依該醫院診斷之結果為「臂神經叢損傷」，據長庚紀 念醫院莊垂慶醫師告知：「麻痺」應係上訴人為胎兒時在母 體內所形成，屬先天性，而「損傷」則係胎兒脫離母體後所 形成，應係屬後天性。是上訴人如係後天形成之「臂神經叢 損傷」，則被上訴人顯有隱瞞實情之嫌。
⒌又被上訴人雖辯稱：有半數的肩難產發生於體重小於4000公 克的新生兒，甚至有體重2260公克的嬰兒發生肩難產等語， 惟被上訴人所引用之「威廉氏科學」第461頁中依統計結果 所製作之表格顯示，「出生體重」愈重，其發生「肩難產的
機率」愈高，其中出生體重大於4500公克者，其發生肩難產 之機率高達19％。本件上訴人出生體重高達4450公克，雖並 非必然發生肩難產，至少確屬有發生肩難產之高度危險性， 若非被上訴人己○○於產前誤判胎兒體重為3500公克，又對 上訴人父母所提供之訊息疏未注意，應有可能選擇採用剖腹 產或其他手術以防止難產發生之機會，以避免上訴人受有「 臂神經叢損傷」之傷害。
㈢、在本院補充陳述：
⒈被上訴人己○○因超音波掃描產前檢查嚴重誤判胎兒體重， 致未能進一步考慮並提醒產婦是否採取剖腹產，故其就上訴 人生母「產前檢查」之醫療行為顯有過失：依證人林耀興證 詞足認被上訴人己○○以超音波掃描產前檢查嚴重誤判胎兒 體重約為3500公克，其辯稱其建議採剖腹生產並不實在。再 依中央健保局95年1月9日健保審字第094006909 8號函令修 正之「全民健康保險西醫基層醫療費用審查注意事項」中之 「五、婦產科審查注意事項」第⑿項「剖婦產的適應症」第 十五點為：「⒖Fetal,macrosomia (>4000gm EBW)（胎兒體 重過重＞4000公克）。」，規定「胎兒體重過重大於4000公 克」時為剖婦產的適應症，故胎兒體重如超過4000公克，自 然產危險即增加，醫師應考慮並提醒產婦是否採取剖腹產。 本件上訴人出生時體重為4450公克，顯然當時確有採取剖腹 產之必要，被上訴人己○○因上開誤判，未能進一步考慮並 提醒產婦是否採取剖腹產，自有醫療疏失。
⒉縱認被上訴人己○○就上訴人生母「產前檢查」之無醫療行 為是否有過失尚難認定，惟被上訴人己○○於發現肩難產後 ，於「接生」過程未採取適當之緊急措施，亦顯有過失：「 產前檢查」及「接生」等醫療行為，關乎病人之生命、身體 及健康，醫生於實施此等醫療行為時，自應課予高度之注意 義務及結果迴避義務，而應以目前通常醫師之正當技術水準 及注意義務為判斷標準，論其有無過失。肩難產發生時，依 通常婦產科醫師之正當技術水準及注意義務，醫生對於過度 的胎頭拉力與子宮壓力應避免，持續的母體用力及胎頭下拉 ，加上子宮底壓迫，只有使胎兒前肩卡在恥骨後面更緊，不 適切的子宮底壓迫，更增加臂神經叢損傷及子宮破裂的危險 ，本件上訴人己○○確曾於接生過程發生肩難產時，以強行 施壓之方式將胎兒拉出，顯未採取適切之措施，難謂無疏失 之嫌。
⒊原審對本件因果關係及舉證責任之認事用法顯有違誤：原審 以肩難產係「不可預測」謂被上訴人己○○之「接生」行為 與肩難產之結果間難以認定其相當因果關係。縱認肩難產係
不可測，亦僅能說明其「產前檢查」行為無法完全避免本件 肩難產，惟上訴人所受臂神經叢麻痺之損害，仍有可能係因 被上訴人己○○在接生過程中未採取適當之緊急醫療措施所 致。況被上訴人童綜合醫院係台中地區知名之大醫院，被上 訴人己○○為該院婦產科主任醫師，應具備相當之專業醫療 技術與水準，其發現上訴人之母有肩難產情形時，竟未採取 現今台灣婦產科醫界所普遍熟知之處理程序，且違反應避免 繼續叫產婦用力及壓迫產婦子宮底之注意義務，致上訴人左 臂神經叢壓迫受損，其自有未克盡注意義務及避免胎兒神經 叢受傷之迴避義務，足認其接生過程有過失，且其過失與上 訴人所受損害間有相當因果關係。再對於醫療糾紛事件，由 於相關證據資料均由醫療院所製作及保存，對於舉證責任之 分配，亦應予以調整，而由醫師或醫療院所負較大之舉證責 任。被上訴人童綜合醫院係醫療院所，被上訴人己○○係被 上訴人童綜合醫院所僱用之醫師，為經營一定事業之人，醫 療服務之目的在於治療，於診斷或治療過程中，無法確保「 無安全或衛生之危險」，具有醫療不確定性及危險性，故醫 療行為本質上原具有「生損害於他人之危險」，本件上訴人 醫療行為之結果造成上訴人損害，依民法第193條之1規定， 被上訴人自應對上訴人負損害賠償責任，至被上訴人如欲主 張無因果關係或無過失，則應依該條但書規定舉反證推翻法 條推定之過失及因果關係，原審僅以醫事審議委員會鑑定意 見認被上訴人己○○無醫療過失，顯有速斷。
二、被上訴人則以：
㈠、⒈上訴人之母甲○○此為第二胎，其第一胎為自然生產，當 時順利娩下一體重4150公克之嬰兒，整個產程為三個小時 ，產婦此胎亦希望以自然生產方式，並娩出體重4450公克 之上訴人，比前胎重300公克，其產程進入活動期後，子 宮頸由4公分至全開約一個半小時，完全沒用產鉗或真空 吸引胎頭即露出來，經鼓勵產婦腹部用力、醫師在恥骨上 施壓及頭部牽引後，胎兒身體即娩出，從胎頭娩出至肩膀 娩出之時間約90秒，嬰兒無鎖骨骨折，因發現嬰兒左上臂 無力，經通知小兒科醫師而發現嬰兒有左側臂神經叢麻痺 。惟此胎自然生產仍合乎醫療原則，且其生產過程順利， 縱有肩難產之情形，該臂神經叢麻痺與肩難產無關，而係 子宮內因素造成，與生產過程無關。
⒉依威廉氏產科學之敘述：「‧‧對懷疑有巨大胎兒的孕婦 施以剖腹生產是不適切的，只有對於非糖尿病孕婦估計其 胎兒體重大於5000公克者，施以計畫性的剖腹生產是合理 的。有半數的肩難產發生於體重小於4000公克的新生兒，
甚至有體重2260公克的嬰兒發生肩難產」；且其指出：依 證據顯示臂神經叢損傷可發生在生產之前或產痛之前。另 依美國婦產科醫學雜誌指出：臂神經叢受損最多原因是自 然子宮內壓力所造成，剖腹生產並不會使臂神經叢麻痺的 發生率降低，因臂神經叢麻痺在子宮內已經發生。又台灣 婦產科醫學會會訊亦指出肩難產不會造成臂神經叢麻痺， 肩難產與發生臂神經叢麻痺完全無關，即使剖腹生產都不 會減少臂神經叢受傷的機會，臂神經叢麻痺和子宮內因素 有關。依上述醫學文獻及參考資料可知，臂神經叢麻痺是 因子宮內因素造成（亦即在子宮內已發生造成，其原因包 括懷孕期母親用藥、子宮內胎兒感染、薦骨隆突壓迫、異 常子宮內壓力或合併胎兒特殊體質對壓力及牽引之易感性 等），與肩難產及是否接受剖腹生產無關，其在臨床上是 無法預防的，且胎兒體重與臂神經叢麻痺沒有因果關係。 ⒊肩難產不同於一般的難產，其屬胎兒骨盆腔之不對稱（胎 兒的頭可以、但身體無法順利通過產道），此種不對稱的 關係事前沒有可靠的方法診斷，只有在胎頭娩出之後，肩 難產的診斷才得以確立。根據醫學文獻之記載，「可靠地 預測肩難產是不可能的」，而為了預防肩難產而對所有危 險因子的患者一律做預防性剖腹生產是不切實際，也不被 推薦的。本件雖係肩難產，惟屬較輕微之肩難產案例，因 被上訴人己○○在產婦恥骨施壓及頭部牽引後胎兒便娩出 了，故不可能因強力之拉扯而致臂神經叢麻痺，故被上訴 人並無過失至明。
⒋依修正後醫療法第82條規定，醫療行為將不適用消費者保 護法之無過失責任，亦即上訴人須舉證醫師之行為有過失 ，且消費者保護法雖有無過失責任，惟其並非發生損害即 須賠償，若醫師在目前之科技水平下，應為之程序均已處 理，即不適用消費者保護法之無過失責任。又依民法第 184條侵權行為之規定，被上訴人係因故意或過失，始須 負責，且須由上訴人自行舉證證明被上訴人有故意或過失 ，又上訴人縱依民法第191條之3求償，亦須上訴人之損害 與被上訴人之過失有關，若上訴人不能證明其間有相當因 果關係，則不得向被上訴人請求賠償。本件依台灣台中地 方法院檢察署（下稱臺中地檢署）93年度調偵字第231號 不起訴處分書、台灣高等法院台中分院檢察署（下稱臺灣 高檢署）93年度上聲議字第1297號處分書及行政院衛生署 醫事審議委員會之鑑定報告，認被上訴人並無過失，且已 善盡注意義務及符合當時科學水平之舉證責任，上訴人之 臂神經叢麻痺之情形與被上訴人之處置並無因果關係，故
上訴人請求賠償應無理由。又上訴人依民法第227、227條 之1，請求債務不履行之損害賠償，因被上訴人並無可歸 責之事由，故其請求人格權受侵害之損害賠償亦無理由。 ⒌另上訴人提供之錄音記錄中，並無被上訴人向上訴人提及 胎兒之體重僅為3500公克之情事，被上訴人己○○於產檢 時未曾告知產婦即上訴人之母胎兒之體重僅3500公克，且 全部病歷亦無體重3500公克之記錄，依慣例醫師也不可能 告知產婦嬰兒之確實體重，因胎兒之體重至今仍難以準確 估計。且產婦第一胎順產，依常理第二胎斷無可能在無特 殊情形下要求剖腹生產，且第二胎與第一胎僅差300公克 ，縱使再精密之儀器能測得此胎比上胎重300公克，亦會 徵詢產婦之意見，且開刀之危險性也不低於自然產。況胎 兒體重與是否會發生臂神經叢麻痺無關，本件產程第一階 段非常順利，僅胎兒在生產（分娩）之第二階段，胎頭如 潛水艇的船塔般浮出陰道口，可見到胎兒之臉部，惟胎兒 之肩膀卻卡在母親之恥骨上方，想拉卻不易掙脫。一般之 應變係先在產婦之恥骨上方施壓，娩出下（後）方之肩膀 及手臂，再下拉娩出上方的肩膀，本案即屬此一情形，且 並未強力拉出，故無造成上訴人所稱因嚴重拉扯而導致胎 兒臂神經叢麻痺之情形，被上訴人所稱產程非常順利係指 第一階段而言。又上訴人懷疑本件胎兒於出生時有全身發 黑之情形，惟依據91年5月9日之護理記錄影本之第2頁第 12行有記錄，胎兒膚色為粉紅色，足見胎兒雖為肩難產， 但僅係輕度，只在產婦恥骨上方下壓即順利娩出，且被上 訴人只是將上訴人嬰兒牽引娩出，使其肩膀及身體均順利 生出來，此為正常且必要之步驟，非上訴人所稱有大力拉 出之情形。又依上訴人之母病歷記載，上訴人出生1分鐘 Apgarscore為5，五分鐘後即為8，表示其出生5分鐘後健 康狀況良好; Apgar score為5/8或分數更低的，在順利之 自然生產及剖腹生產均可能發生，其分數高低與臂神經叢 麻痺無關；又在順利之自然生產及剖腹生產均可能發生新 生兒膚色發紺，亦與臂神經叢麻痺無關。更何況上訴人之 母護理記錄註明上訴人出生時為粉紅色，可見上訴人除左 臂神經叢麻痺外，健康情形良好，其在病房住十餘天，乃 因其左臂神經叢麻痺及有新生兒黃疸須照光之關係，與生 產方式無關。
㈡、在本院補充陳述：每個案件之事實原因均不同，上訴人以他 法院案件不同的原因事實來企圖推翻原審判決，並無根據。 況且本件並未採用麥克．羅勃式（Mc.Robert）將產婦之下 肢往上抬起、頂著產婦之腹部之助產方式，也非用真空吸引
器娩出胎頭，也沒有合力推產婦之肚子，且本件產婦第一胎 為自然生產，當時順利娩下一體重4150公克之嬰兒，整個產 程為3個小時，產婦此胎亦希望以自然生產之方式，其產程 進入活動期後，子宮頸由4公分至全開約1.5個小時，完全沒 用產鉗或真空吸引胎頭即露出來，醫師恥骨上施壓及頭部牽 引後，胎兒身體便娩出了，從胎頭娩出至肩膀娩出之時間約 90秒，本件相對於較嚴重的肩難產案例，是屬於比較輕微之 肩難產案例，較嚴重案例常會造成胎兒卡死在產道中或因窒 息過久而造成腦性麻痺等併發症，上訴人主張之另案係以真 空器娩出胎頭，與本件有很大之不同。本件被上訴人己○○ 在產婦恥骨上方施壓及頭部牽引後，胎兒便分娩出來，所謂 「拉」就是牽引的意思，在自然生產的過程中胎頭出來後， 產科醫師都要順勢「拉」（牽引）胎兒的頭，使其肩膀及身 體都順利生出來，如此叫做「接生」，此為正常且必要之步 驟，另案則是由醫師拉著胎兒的頭協助轉位，與本件不同。 再本件亦無產婦脹尿要先行導尿把膀胱排空之需要，本件只 用了恥骨上方施壓及頭部牽引後，胎兒即娩出來了，可見 本件確實只是輕微之肩難產。
三、上訴人主張上訴人之母甲○○懷孕產前檢查均由被上訴人童 綜合醫院之醫生即被上訴人己○○所為，而甲○○第一胎出 生係自然生產，胎兒體重為4150公克，第二胎上訴人亦係自 然生產，體重為4450公克，生產過程中發生肩難產，而被上 訴人醫院診斷證明書記載有「臂神經叢麻痺」等情，為兩造 所不爭執，並有上訴人提出之出生證明書、診斷證明書各一 份（見原審卷第15、16頁）在原審卷可證，堪信為真。至於 上訴人主張被上訴人己○○對於胎兒即上訴人出生前之體重 有嚴重誤判，擅自決定予以自然生產後，於接生時因胎兒身 體過大難以完全娩出，復未即時召集小兒科、外科等醫師從 旁協助，即強行將該嬰兒拉出，致上訴人受有左臂臂神經叢 損傷，左手臂遺存顯著運動障害之重大傷害，被上訴人己○ ○之行為自有過失，且其過失與上訴人之傷害有因果關係， 被上訴人己○○係被上訴人童綜合醫院僱用之醫師，被上訴 人二人自應依民法第184條第1項、第188條、第193條、第 194條侵權行為之規定，同法第227條、第227條之1債務不履 行（不完全給付）之規定，及消費者保護法第7條規定賠償 上訴人等情，則為被上訴人二人否認，並以前詞抗辯，是本 件爭點為：㈠本件醫療過程中，被上訴人己○○有無過失？ 被上訴人應否連帶負侵權行為損害賠償責任？㈡被上訴人之 醫療給付有無可歸責事由致不完全給付？㈢醫療行為是否有 消費者保護法第7條規定之適用？被上訴人提供之醫療給付
是否已達專業水準可合理期待之安全給付？經查：㈠、本件醫療過程中，被上訴人己○○有無過失？被上訴人應否 連帶負侵權行為損害賠償責任：
⒈按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違 反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」， 民法第188條第1、2項分別定有明文。又「受僱人因執行職 務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害 賠償責任。」，民法第188條第1項亦有明文。再上開第188 條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性 ，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件（最高 法院89年度台上字第1268號判決參照）；又「損害賠償之債 ，以有損害之發生及有責任原因之事實及此二者之間，有相 當因果關係為成立要件，如不合於此項成立要件，即難謂有 損害賠償請求權存在。所謂相當因果關係，係指：無此行為 ，雖必不發生此損害；有此行為，通常即足發生此種損害， 是為有因果關係。有此行為，通常亦不生此種損害者，即無 因果關係」（最高法院86年度台上字第224號判決參照）， 合先敍明。
⒉經查，本件經行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫事審議 委員會）鑑定，其鑑定意見為：「臂神經叢主要為支配上肢 的肌肉運動，如果麻痺會引起上肢的無法運動，．．．如果 胎兒在子宮內受到擠壓也會產生先天性的臂神經叢麻痺，例 如剖婦產的小孩子有時候也會一出生就有臂神經叢麻痺。． ．．胎兒超過4500公克的，經由產檢超音波檢查診斷率17％ 。所以結論是要預估胎兒過大，有時候並不是那麼的容易， 所以很多小孩子肩難產，還有出生時的外傷確實是不能避免 的。如果為了預防胎兒過大的難產而來進行所謂的預防性剖 腹產手術，每一個超過4000公克以上的胎兒都要做剖腹產， 大概要多做一千個剖腹產手術才能預防一個臂神經叢麻痺的 病人，所耗費的金錢、人力、物力是非常龐大的」、「從上 述的文獻報告可以指出，臨床上要來完全避免胎兒過大導致 肩難產所引起的臂神經叢麻痺是無法避免的，因此簡醫師已 盡到對病人診療應注意之事項，並沒有發現有任何疏失之處 」等語，有行政院衛生署93年3月18日衛署醫字第930200553 號函所附該署醫事審議委員會第920304號鑑定書可憑（見台 中地檢署92年度偵字第4769號偵查案卷第77- 79頁），故造 成臂神經叢麻痺之因素有多種，即便以剖腹產亦有可能造成 臂神經叢麻痺，而非與肩難產、自然產有必然、直接之關係 。再查，上訴人之母甲○○第一胎係以自然生產之方式產下
超過4000公克之胎兒一節，為兩造所不爭，益證並非胎兒體 重超過4000公克者即必需剖腹產，是姑不論被上訴人己○○ 是否有嚴重誤判胎兒體重，然胎兒體重既與應採取何種生產 方式無必然關係，尚難據被上訴人己○○以自然生產方式為 上訴人接生，而遽認其有醫療過失。再查，「要精確地預測 『肩難產』的發生是不可能的。」一節，亦有台灣婦產科醫 學會95年4月26日台婦醫字第95068號函一份在本院卷可稽（ 見本院卷第110頁），堪認肩難產是一種嚴重的分娩併發症 ，且無法預測。再查，「經查詢文獻及諮詢台大新生兒科確 定目前無法區分是『先天性臂神經叢麻痺』或是『後天臂神 經叢損傷』。臂神經叢麻痺其實以現在的觀念都認為是先天 性（congenital），以往多數認為與生產過程因為產道壓迫 、或是肩難產處置產生，但是卻有一部份新生兒完全沒有產 前的風險因子卻產生臂神經叢麻痺的症狀，所以觀念已做修 正，但是目前仍無法做到產前預測及產後以任何檢查區分兩 種疾病。」等語，有台灣婦產科醫學會95年4月26日台婦醫 字第95048號函一份在本院卷可稽（見本院卷第110、111頁 ），上訴人之肩難產既屬不可預測，且以目前醫學水準亦無 法區分上訴人之究係先天性之臂神經叢之麻痺或後天性之臂 神經叢損傷，自難認上訴人臂神經叢麻痺係因被上訴人己○ ○之產前檢查或接生不當所致，或認被上訴人己○○之產前 檢查及接生行為與上訴人之肩難產及臂神經叢麻痺間有何相 當因果關係。末查，被上訴人己○○所涉過失傷害刑事案件 ，亦經台中地檢署以93年度調偵字第231號為不起訴處分， 聲請再議後，亦為台灣高檢署以93年度上聲議字第1297號駁 回再議確定等情，有該不起訴處分書、處分書在原審卷可稽 （見原審卷第118-123頁），業經本院調閱上開案卷屬實， 是上訴人主張被上訴人己○○有過失，自無可採。 ⒊再查，「要精確地預測肩難產的發生是不可能的。以下是肩 難產可以施行有助於胎兒娩出的處理程序（參考國內外產科 醫學教科書及文獻記載，綜合整理如下）：⒈如果產婦脹尿 ，先行導尿把膀胱排空。⒉更大的會陰切開術。⒊當正常的 把胎頭往下拉時，助手要適時的在產婦的『恥骨上沿』施以 壓力。（Suprapbic pressure），同時其他的助手要將產婦 的下肢往上抬起，頂著產婦的腹部（Mc.Roberts maneuver ）。⒋如果上述失敗，則試「Woods Screw maneuver」；如 轉螺絲一樣，將胎兒的「後肩」轉180度，使卡住的「前肩 」能得到釋放。⒌如果上述失敗，非不得已可以試著將胎兒 「前肩的鎖骨」弄斷，或將產婦的『恥骨聯合』切開。」一 節，有台灣婦產科醫學會95年4月26日台婦醫字第95048號函
一份在本院卷可稽（見本院卷第110頁），本件被上訴人己 ○○在上訴人娩出發生肩難產時，在產婦恥骨上施壓及胎兒 頭部牽引方式進行分娩之醫療行為，係符合目前醫學界就肩 難產所為之醫療方式，亦經醫事審議委員會鑑定在案，有該 委員會鑑定報告可參，自足認被上訴人己○○在上訴人發生 肩難產時所為之醫療行為並無不符合目前醫學水準或醫療方 式之處，而有侵害上訴人權利之故意或過失，上訴人主張其 所受上述傷害，係因被上訴人接生不當之過失醫療行為所致 ，亦無可採。
⒋至上訴人另主張被上訴人己○○於產前曾告知產婦即上訴人 之母胎兒之體重僅3500公克有誤，因而未採取剖腹產，致產 生肩難產造成上訴人左臂傷害，被上訴人己○○亦有過失等 語。惟查，證人即事後參與協調之證人林耀興雖在原審證稱 ：「當時簡醫師說生產是順利，超音波的檢查體重三千五百 公克是正常，事後我去育嬰室看小孩，結果發現小孩比他說 的還要重，我問小孩爸爸說小孩多重，他說四千多公克，與 判斷差了將近一千公克，我認為簡醫師判斷能力有問題，當 時簡醫師也沒有承認他接生的過程有問題。」等語（見原審 卷第147頁），惟證人林耀興同日亦證稱：「簡醫師他有跟 我講一個數據，但實際上他講多少我忘記了，看完小孩之後 ，才問小孩的爸爸出生時體重多少，才發現和簡醫師所稱的 超音波檢查判斷時的體重差了將近一仟公克，因為體重過重 ，所以我才會懷疑有肩難產」等語（見原審卷第148頁）， 足認證人林耀興證稱關於被上訴人己○○告知其超音波檢查 時胎兒體重為3500公克一節，並不確實，自難採信。況參以 上開醫審會鑑定報告所載：「．．依文獻五及六指出，如果 胎兒在子宮內受到擠壓，也會產生先天性的臂神經叢麻痺， 文獻七中指出在連續出生4480 個小孩中，胎兒超過4500公 克的有23位（0.5%），經由產前超音波只檢查出4位，診斷 率17%，所以結論是要預估胎兒過大，有時候並不是那麼的 容易，所以很多小孩的肩難產還有出生時的外傷確實是不可 避免的。而文獻八指出如果為了預防胎兒過大的難產而來進 行所謂的預防性剖腹產手術，那麼每一個超過4000公克以上 的胎兒都需要做剖腹產，概要多做1000個剖腹產手術才能預 防一個臂神經叢麻痺的病人，所以它所耗費的金錢還有人力 、物力是非常龐大的。結論：從上述的文獻報告可以指出臨 床上要來完全避免始兒過大導致是肩難產所引起的臂神經叢 麻痺是無法完全避免的，．．」等語，及前開台灣婦產科醫 學會95年4月26日台婦醫字第95048號函所示略以：目前無法 區分新生兒是「先天性臂神經叢麻痺」或「後天臂神經叢損
害」，及以現在之觀念認為臂神經叢麻痺是先天性，以往認 為係產道壓迫、肩難產處置產生之觀念已做修正等語，堪認 因胎兒體重過重而採剖腹產並非避免胎兒臂神經叢麻痺或損 害之必然方式，是本件上訴人出生前之體重為何及未採用剖 腹產之方式生產，核與發生臂神經叢麻痺之結果間並無相當 因果關係，上訴人上開主張，自無可採。
⒌綜上所述，本件肩難產現象係自然生產中所發生，依目前醫 療水準，肩難產之發生係不可預測，亦非被上訴人己○○依 其產檢資料所能預知，是被上訴人己○○於上訴人發生肩難 產時，依其所學醫學上之處理方式施以醫療行為，難謂其醫 療有何不當或過失，致上訴人所受之臂神經叢傷害究為先天 或後天，在目前醫學界既屬無法區分，自難因有肩難產之發 生即認係被上訴人己○○處理肩難產不當所致，是自難認被 上訴人己○○有侵害上訴人權利之行為，而應就上訴人臂神 經叢之傷害負損害賠償責任。被上訴人己○○既無須對上訴 人負損害賠償責任，依前開法條規定及說明，其僱用人童綜 合醫院即無需依民法第188條規定負僱用人之連帶賠償責任 。是上訴人主張被上訴人應依前開法條規定賠償，自無可採 。
⒍末按上訴人主張被上訴人為民法第191條之3規定之經營一定