最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二○○六號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男民國三十
右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十二月十九日第二審
更審判決（八十六年度重上更㈥字第一三一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署
六十四年度偵字第二一九二、二一九四、二三八七、二三八八號），提起上訴，本院
判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：緣有黃萬枝（已判刑確定，並於民國七十七年四月二十七日死亡）於六十二年十一、十二月間擔任宜蘭縣礁溪鄉公所技術員，並承辦該鄉公埔至十六結段路燈裝設工程時，因事先為陳源張（已判刑確定）獲悉而請求幫忙得標，黃萬枝乃介紹陳源張與礁溪鄉長即被告甲○○見面，並獲被告同意，指示黃萬枝與助理主計（係總務之誤）藍銘泉（已判刑確定）研究辦理，嗣為解決陳源張資金短絀之困難，經黃、藍二人研究結果，由黃萬枝簽請被告核准，將該工程分成三部分，即㈠、水銀燈購買，由鄉公所直接向台灣日光燈股份有限公司議購。㈡、ＰＶＣ電線購買。㈢、水銀燈裝設工程。其中㈡、㈢部分公開招標，並指示陳源張借用三家執照作形式上之投標，並事先將招標底價洩漏與陳源張，以便高價得標。而陳源張因無資力及執照，乃與正達水電行負責人林圳榕（經判決無罪確定）合夥，由陳源張出面應酬處理，林圳榕負責出資。被告嗣於六十二年十一月三十日指派主辦人黃萬枝、主計葉仲巢（經判決無罪確定）、助理主計周圭璧（經判刑確定）、總務藍銘泉前往台北市洽購旭光牌水銀燈時，由陳源張隨同前往，並負責購買往返車票及住宿旅社、餐費、及前往麗聲歌廳等招待。而主計葉仲巢亦未實際前往議價，逕回台北自宅中與家人共聚，翌日返礁溪後，陳源張為順利得標，在礁溪鄉農會前贈送新台幣（以下同）四千元與黃萬枝，請求幫忙。於同年十二月二日陳源張又在礁溪鄉公所建設課門口贈送三千元給黃萬枝，其中一千元付與黃萬枝本人，另二千元請轉藍銘泉一千元、周圭璧一千元，黃萬枝乃依所託，自行收下一千元，另將二千元轉送藍銘泉，再由藍銘泉轉送一千元與周圭璧。嗣於六十二年十二月八日上午九時三十分，水銀燈裝設工程開標時，由陳源張借用正光行、正達水電行與合志水電工程行三家執照，郵寄投標。黃萬枝為圖利陳源張使其順利得標，事先對於正光行僅經營材料買賣，不能參加裝設工程，既未審查，且於當天上午所投之投標單尚未到達，竟仍予開標，並偽造開標筆錄，認有三家投標，而使正達水電行順利得標。而主持人被告、監標人周圭璧、藍銘泉因有上述情形，明知未有三家投標，仍予簽名通過。陳源張為感激黃萬枝等之幫忙，於得標下午，在宜蘭縣警察局礁溪分局對面海鮮園與礁溪東園旅社設宴招待黃、藍、周等人。旋於同年十二月十一日上午九時購買ＰＶＣ電線招標時，陳源張又以同樣手法投標，當時雖合志行之投標單尚未到達，在被告主持下，仍予開標，並偽稱三家投標單業已到達，主計葉仲巢，秘書吳茂金（經判決無罪確定）、建設課長游村淋（經判決無罪確定）身為監標人，明知合志行之投標單尚未到達，仍於列席欄內簽名，使陳源張所使用之正達水電行順利得標。陳源張為報答幫忙，於當天下午在礁溪鄉振馨飯店
、美華閣旅社宴請黃、藍、周、葉、游等人。被告因見陳源張順利得標，乃索賄七千元，因林圳榕僅交陳源張五千元，陳源張乃於六十二年十二月十四日將賄款五千元在住宅內交由黃萬枝轉與被告。而陳源張得標後，因得被告及承辦人黃萬枝之默許，依合約ＰＶＣ電線應為二十二平方公厘，竟將所使用三千公尺中之一千五百公尺購買十四平方公厘之ＰＶＣ電線混雜其中，以獲暴利。而林圳榕負責灌製水銀燈裝設工程用水泥電桿四十六支，因承辦人黃萬枝事前受賄，且合約時並未明定設計圖，僅約定六公尺長，使林圳榕有機可乘，為圖取暴利，於灌製水泥電桿時竟未按照建築成規，使用六公尺長之鋼筋，而僅用五公尺或五公尺餘之鋼筋並匆促製成，致陳源張裝設時，電桿突告折斷，被電桿壓傷腳部。案經前司法行政部調查局宜蘭縣調查站（以下簡稱宜蘭縣調查站）查獲，移送偵辦，因認被告涉有戡亂時期貪污治罪條例第四條第四款之貪污罪嫌云云。惟經調查證據結果，被告犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審此部分判決，改判諭知被告無罪，固非無見。然查：㈠、證據之取捨，法院雖有自由判斷之權，但其取捨，仍不得違背經驗法則及論理法則。同案已判刑確定之被告陳源張在宜蘭縣調查站供稱：「此項工程是由礁溪鄉公所建設課雇工黃萬枝介紹的，大約是在六十二年十月中旬，黃萬枝介紹我給甲○○鄉長認識，當時鄉長甲○○也答應給我承包，並要準備三張水電行執照，將來招標時設法由我得標。同時說明這工程總價是二十多萬元，本來要由宜蘭縣政府發包，他為了使由鄉公所發包，硬將此工程分成三部分」等語（見偵字第二一九二號卷第十一頁反面）。縱同案被告黃萬枝在同調查站供稱：「經我於六十二年十二月中旬，帶陳某（指陳源張）到礁溪鄉公所鄉長辦公室，介紹與鄉長甲○○認識……」，惟已陳明其詳細時間已記憶不清（見同卷第六頁）。且本件被告被訴收賄之時間，係在六十二年十二月間，黃萬枝至宜蘭縣調查站受訊之時間則為六十四年十一月五日（見同卷第四頁），相隔已近兩年，是黃萬枝將其介紹陳源張與被告認識之時間「六十二年十月中旬」，供為同年十二月間，是否如其所言係「記憶不清」而發生錯誤所致，苟屬無訛，原判決徒以黃萬枝上開記憶錯誤之供述，遽謂黃萬枝全部不利於己之自白，均不足採，遂認黃萬枝未介紹陳源張與被告認識，被告亦未允以非法手段幫助陳源張得標前開工程，已有可議，本院第四、五次發回更審意旨，均已指明；雖黃萬枝所寫之自白書，較為簡畧，未敍及其介紹陳源張與被告認識之經過細節，但已說明伊曾請求被告幫助陳源張順利得標，並經被告應允云云（見同卷第三頁），難謂與其供述有何矛盾﹖黃萬枝又供稱：伊「告訴甲○○有關陳某（指陳源張）欲承包該路燈工程之意願，並代陳某向甲○○說明陳源張資本不夠，請求鄉長（指被告）設法通融，使陳某能順利得標，而且又有財力可以承包該項工程，鄉長答允，並要我與助理主計周圭璧研究後，將該工程分割為水銀燈購買、ＰＶＣ電線採購及路燈裝設三項小工程……」（見同卷第六頁）。苟係實情，則被告係於答應黃萬枝之請求幫助陳源張得標後，方由黃萬枝於六十二年十月十七日草擬工程預算書，將該工程分為水銀燈購買等三部分（見原判決正本第四頁正面第十六行至反面第一行）。至於陳源張前開所供被告曾稱：該工稱總價是二十多萬元，本來要向宜蘭縣政府發包，他為了使由鄉公所發包，硬將該工程分成三部分等語，是否係被告虛構事實，向陳源張邀功，以圖日後索賄之詞，如亦無訛，則原判決竟以前開工程分割為水銀燈購買等三部分，黃萬枝係於六十二年十月十七日草擬工程預算書，被告於同年十二月間批准，而認陳源張供稱：於該工程在分割為水銀燈購買等三部分定案（即被告
批准）前，即同年十月間由黃萬枝介紹伊與被告認識，並經被告答應該工程由伊承包各節，真實性均有可疑，而不予採信，其對證據之取捨，難認未有違背經驗法則及論理法則。㈡、判決理由矛盾者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。被告在第一、二審審理中已自白稱：前開工程於六十二年十月八日及同月十一日前後兩次開標時，均其親自主持云云（見第一審卷第六五頁、原審上更一字卷第九十一至九十二頁）。黃萬枝亦迭次當庭指稱係被告主持開標（見第一審卷第六三頁、原審上訴字卷第六十一頁反面）。葉仲巢亦供稱：「開標地點在鄉長辦公室，由鄉長甲○○親自主持開標。」（見偵字第二一九二號卷第三十九頁）。證人游村淋在檢察官偵查中亦證稱：六十二年十二月十一日由被告主持開標等語（見同卷第二十八頁反面）。被告復自承：「鄉長甲○○（甲）」章，係由秘書吳茂金保管代蓋；「鄉長甲○○」章，係由伊自己保管並親自蓋用（見原審上更一字卷第六十二頁）。經原審核閱前開工程六十二年十二月八日及同月十一日招標紀錄，其主持人下均蓋「鄉長甲○○」印章（見同卷第一百十五頁判決正本）。則被告前開之自白，既與黃萬枝、葉仲巢、游村淋等供證情節相同，復有招標紀錄之主持人欄下蓋「鄉長甲○○」印章可資佐證，如何能謂被告前開之自白與事實不符﹖縱被告於原審更審中翻異前供，辯稱：該兩次開標時，適伊出差台灣省政府或宜蘭縣政府洽公，未主持開標云云。但經原審向礁溪鄉公所調取被告之出差紀錄（放置在原審上更一字卷證物袋內），被告固於六十二年十二月五日至七日，赴台灣省政府洽公三天，惟同月八日並未出差，自可主持開標；被告固又於同月十一日，赴宜蘭縣政府接洽公務，出差至宜蘭市，但礁溪鄉市程不遠，往返方便，被告如於主持開標後再赴宜蘭市或於赴宜蘭市返回後再行主持開標，均難認為不可能。藍銘泉雖供稱：六十二年十二月十一日招標紀錄上「甲○○」三字，係其代簽云云，但藍銘泉又自稱：該次開標伊未參與（見原審上訴字卷第六十三、六十五頁）。其既未參與開標，如何能為被告代簽﹖上述各點，本院第四、五次發回更審意旨均已指明，原判決竟以被告前開之自白，係出於記憶上之錯誤，黃萬枝及游村淋之證言，與王子桐、周圭璧、藍銘泉之供述不符，均難據為認定被告有先後二次主持開標事宜云云（見原判決正本第六頁正面第五至十一行）。惟證人王子桐在宜蘭縣調查站證稱：「因為六十二年十二月八日上午九時三十分，該工程在鄉長辦公室舉行開標手續，本應由建設課長游村淋列席參加，因游某不在，而我是課長職務代理人，於是黃萬枝就以口頭通知我到鄉長辦公室代理課長列席參加，我到達後開標手續之主持人即鄉長甲○○不在，無人主持開標（指未開標），乃在鄉長辦公室等了十五分鐘左右，甲○○仍未回來主持開標，我因另有公事待辦，就先行離開，回到（自己）辦公室處理公務，之後沒有人通知我參加（列席），所以我不在場（指開標時其不在場）」等語（見宜蘭縣調查站卷第七頁反面）。王子桐既係先行離去，於開標時不在場，如何能以其上開供述，即認被告未主持該次開標﹖周圭璧、藍銘泉均先供稱係被告主持開標，嗣又諉稱業已記憶不清（見偵字第二一九四號卷第三頁反面、第四頁、第十頁反面），原判決理由亦僅說明周圭璧稱：「不記得甲○○有無主持開標。」藍銘泉稱：「不記得甲○○有無到場。」（見原判決正本第五頁正面第三行、第九行）。周圭璧、藍銘泉既均未供稱被告未主持開標，如何能謂黃萬枝及游村淋前開證言與周圭璧、藍銘泉之供述不符﹖則不獨原判決所採之證據與卷內資料不符，其理由敍述前後亦有矛盾，於法難認無違。㈢、共同被告所為不利於
己之供述，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，雖仍應調查其他必要證據，以察其是否與事實相符。其目的乃欲以補強證據以擔保其陳述之真實性，故此所謂之補強證據，係指除共同被告之供述外，其他足以證明該陳述其有相當真實性之證據而言。同案被告黃萬枝在宜蘭縣調查站供稱：「第三次是於六十二年十二月十四日，在陳源張家，我向陳某表示欲拿甲○○的一份（賄款）七千元，陳某留我在他家午餐後，拿現金五千元給我轉交甲○○收取。」「我於拿取甲○○的一份五千元現金後一、二日，即在我家附近之通往甲○○住屋道路邊，將向陳源張拿的五千元現金親交給甲○○收下。」「向陳源張索取七千元（實拿五千元），係甲○○之意思。」「據我所知，甲○○收受該五千元，湊為歸還向礁溪福特機車行藍（文博）老闆借用支票用途」等語（見偵字第二一九二號卷第七頁反面、第八頁、第十頁、第十八頁反面、第十九頁）。陳源張亦供稱：伊拿賄款五千元經由黃萬枝轉交與被告（見同卷第十四頁）。證人藍文博亦證稱：被告於六十二年間，向伊借用面額二萬元及一萬元之支票各一張，借用時間為一個月，其中二萬元之支票，係由被告之兄張金澄清償，另一萬元支票係由被告以現金償還云云（見宜蘭縣調查站卷第一頁反面、第二頁）。被告復承認曾向藍文博借用支票，並已清償完畢等語（見第一審卷第五十五頁反面、第六十六頁）。藍文博在原審又證稱：伊在宜蘭縣調查站受訊時，曾提出被告借用支票之存根（見原審重上更㈥字卷第五十七頁反面）。藍文博當時既提出該借用支票之存根，則其依據該存根所供被告借用及清償時間，衡情似無錯誤之可能。藍文博已供稱：被告於六十二年間向其借用支票一個月，如何能謂藍某所供清償時間不確定﹖藍文博已作前開明確供證，自可證明黃萬枝前開不利於己之陳述，具有相當之真實性，如何能謂其未有補強證據﹖本院第三、四、五次發回更審意旨均已指明。縱被告於原審更審中所舉之證人林和國證稱：在六十四年間，目擊被告向藍文博借用支票等語。但被告自稱其向藍文博借用支票約有一、二次（見原審重上更㈢字卷第九十五頁反面、第九十六頁）。被告既多次向藍文博借用支票，自不能遽以林和國上開之證言，推定被告未另於六十二年間向藍文博借用支票。本院第四、五次發回更審意旨亦已指明。雖原審於八十六年九月一日傳喚藍文博到庭，但事已相隔二十四年之久，故藍文博對於被告向其借票時間、借用次數、如何清償及任職鄉長期間有無向其借用支票等，均答稱：「已記不清楚。」嗣原法院問：「甲○○沒有擔任鄉長時，是否與人合夥養鰻魚﹖」藍文博答稱：「是。」又問：「他（指被告）向你借支票是作何用處﹖」藍文博又答稱：「他（指被告）是說要付飼料錢。」（見原審重上更㈥字卷第五十六頁反面至第五十八頁）。但此藍文博僅係說明被告於六十四年間離職後向其借用支票之事，並未言及被告無另於六十二年間向其借用支票。原判決竟據以漫指黃萬枝在宜蘭縣調查站之上開陳述，係推測之詞，並遽認被告未收受黃萬枝轉交之賄款五千元，非無可議。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又關於被告洩漏秘密及偽造文書部分，依起訴書記載，係以與前開收賄部分有裁判上一罪之關係而提起公訴，基於審判不可分原則，應予一併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 六 月 十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 六 月 十八 日