臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度重上更(二)字第13號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳漢洲律師
陳嘉宏律師
上列上訴人因誣告案件，不服臺灣彰化地方法院88年度訴字第54
0號中華民國89年11月15日第1審判決（起訴案號：臺灣彰化地方
法院檢察署87年度偵字第10881號），提起上訴，本院判決後
，經最高法院第2次發回更審，本院更為判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知其所有原坐落彰化縣埤頭鄉 ○○○段第123之1、123之2、123之25、123之26、125地號 （後因分割合併為同段第123之5、125、123之26地號3筆， 而於重測後改為彰化縣埤頭鄉○○段第378、378、451地號3 筆），應有部分各9分之2之土地，曾於民國（下同）74年（ 起訴書誤載為84年）7月18日 ，以許鄭錦綉、陳鐘為權利人 設定第1順位本金最高限額新臺幣（下同）3百萬元抵押權登 記，以供向許萬煙借款 ，復於同年9月19日又以告訴人甲○ ○為權利人設定第2順位本金最高限額3百萬元抵押權登記； 迨至75年2月下旬，丙○○（即乙○○之兄、甲○○之父） 出售土地予許萬煙之子許世興，以所得價款代償被告積欠許 萬煙之上開3百萬元抵押借款後 ，被告乃明知且同意俟上開 第1順位抵押權登記以因清償為由塗銷同時 ，再以上開土地 以甲○○為權利人設定第2順位3百萬元抵押權登記 （74年9 月19日所設定之第2順位抵押權，依序升進為第1順位），用 以擔保代償之3百萬元債權，遂於75年3月下旬，親自前往謝 瑞英代書事務所暨提供辦理抵押權塗銷、設定所需之印鑑章 等資料予代書，再由代書事務所員工代為填寫及蓋用該枚印 鑑章於抵押權塗銷、登記聲請書、契約書、委託書及印鑑證 明等文件上，而於75年3月25日 ，同時向彰化縣北斗地政事 務所遞件申請辦理塗銷「74年7月18日設定之第1順位抵押權 登記」、設定「以甲○○為權利人之第2順位3百萬元抵押權 登記」（下稱「系爭抵押權設定」），而由彰化縣北斗地政 事務所以75北字第1666號號收件，翌（26）日即辦畢；詎至 86年4月下旬 ，因被告乙○○與丙○○弟兄關係交惡，被告 復遲不償還前開3百萬元債務 ，故甲○○遂向臺灣彰化地方 法院（下稱彰化地院）聲請拍賣前揭抵押物，而被告竟冀圖
脫免民事抵押債務責任，且思欲利用使丙○○、甲○○父子 受刑事處分為手段，即於86年4月28日書具告訴狀1份（於86 年4月29日收案） ，向臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化 地檢署）提出告訴丙○○、甲○○父子涉有偽造文書犯行， 誣指略稱：丙○○、甲○○利用代為保管「乙○○」印鑑章 之機會，未經其同意即盜用之 ，而偽造並行使前揭「75年3 月25日，以甲○○為權利人之第2順位3百萬元抵押權」登記 資料云云。嗣迭經彰化地檢署檢察官以86年偵字第3931號、 86年偵續字第60號、87年偵續1字第3號案件，暨臺灣高等法 院臺中分院檢察署（下稱臺中高分檢）檢察官以87年議信字 第1147號案件偵查後，發現甲○○、丙○○確無偽造文書等 犯行，而為不起訴處分確定。因認被告涉有刑法第169條第1 項之誣告罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，應依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據（最高法院30年度上字第816號判例參照）。誣告罪之成 立，須其申告內容完全出於憑空捏造，若所告尚非全然無因 ，祇因缺乏積極證明致被誣告人不受追訴處罰者，尚難遽以 誣告論罪（最高法院43年度臺上字第251號判例參照）。誣 告罪之成立，以告訴人所訴被訴人之事實必須完全出於虛構 為要件，若有出於誤會或懷疑有此事實而為申告，以致不能 證明其所訴之事實為真實，縱被訴人不負刑責，而告訴人本 缺乏誣告之故意，亦難成立誣告罪名（最高法院44年度臺上 字第892號判例參照）。
三、本件公訴人認被告乙○○涉有誣告犯行，無非係以告訴人甲 ○○之指訴、彰化地檢署不起訴處分書及臺中高分檢處分書 、彰化地院86年家訴字第20號、本院87年度上字第243號民 事判決等為主要論據。訊據上訴人即被告乙○○則堅決否認 有何誣告犯行，辯稱：我並未於75年3月25日以上開土地應 有部分設定系爭抵押權，且上開系爭抵押權設定所使用之印 鑑，係我於51年間辦理繼承登記存放於丙○○保管之印章， 迨至81年間始取回，其間丙○○盜用該印鑑偽造系爭抵押權 設定登記。而我雖有因丙○○代為清償我積欠許萬煙之3百 萬元債務而同意於74年間設定抵押權給甲○○，但絕無於75 年間再設定系爭抵押權給甲○○。我向彰化地檢署對甲○○ 、丙○○提出告訴確實有因，不能僅因該署證據取捨之認定 予告訴人不起訴處分，即認為我有誣告等語。經查：
（一）被告於86年4月28日書具告訴狀向彰化地檢署提出告訴丙 ○○、甲○○涉有偽造文書之犯行（於86年4月29日收案 ），指稱丙○○、甲○○2人利用代為保管其「乙○○」 印鑑之機會，未經其同意即盜用之，而偽造並行使前揭「 75年3月25日，以甲○○為權利人之第2順位3百萬元抵押 權」登記資料云云，並迭經彰化地檢署檢察官以86年度偵 字第3931號、86年度偵續字第60號、87年度偵續1字第3號 案件，暨臺中高分檢檢察官以87年度議信字第1147號案件 偵查後，認告訴人甲○○、丙○○並無偽造文書等犯行， 而為不起訴處分確定等情，固據告訴人甲○○提出彰化地 檢署檢察官87年度偵續1字第3號不起訴處分書、臺中高分 檢檢察官87年度議信字第1147號處分書影本在卷可稽（見 偵查卷第5頁至第10頁），並經本院調閱上開案件（下稱 誣告原案）之偵查卷宗，核閱屬實，然被告是否因此涉有 誣告犯行，揆諸前揭判例，仍須以有相當之積極證據足認 被告所指訴丙○○、甲○○之事實，確實完全出於憑空捏 造虛構，始足當之，非謂被訴人丙○○、甲○○因受不起 訴處分確定，即認被告當然可以誣告罪論處，合先敘明。（二）被告辯稱於其父逝世辦理繼承登記時，有將印章存放於丙 ○○處保管1節，業據丙○○於另件被告請求告訴人塗銷 系爭土地抵押權登記之民事訴訟中證稱：「我有二個兄弟 ，我、振成、武昌三兄弟，我父親過世時，有留二甲多地 給我們，我們有辦繼承，但振成、武昌的印章都交待我保 管，因我祖父留土地給我父親時，印章、所有權狀都是交 待大的保管，‧‧‧我父親在五十一年過世後，我就開始 依過去的傳統，兄弟的印章、所有權狀也都由我保管‧‧ ‧」等語（見彰化地院86年度家訴字第20號民事訴訟卷〈 下稱民事卷〉第2卷第72頁）；而證人王武昌於上開民事 案件中亦為相符之證述（見同上卷第59頁反面、第60頁） ，是被告所稱其兄弟間於其父親於51年間過世時，由丙○ ○保管其兄弟之印章、所有權狀1節，應堪採信。而與被 告是否有虛構上開申告事實相關者，乃本件用以設定系爭 抵押權之印鑑與被告於51年間存放於丙○○處之印章是否 同一？且若係屬於同一印章者，被告係何時將印章取回？ 又於辦理上開系爭抵押權設定之時，該印章是否仍在丙○ ○保管中？經查：
１、被告於本院上訴審自承其於辦理繼承登記時交付予丙○○ 保管之印鑑，係其於60年9月27日始登記啟用之印鑑（見 本院上訴審卷第26頁）；而彰化縣埤頭鄉戶政事務所戶印 證字第0670號印鑑證明記載被告印鑑登記日期為60年9月2
7日，有該印鑑證明影本在卷可查（見偵查卷第12頁）， 查該印鑑證明上之被告印鑑印文與本件系爭土地抵押權設 定契約書上之被告「乙○○」印文（影本見偵查卷第14頁 ），經本院以肉眼核對相符。而被告辯稱其於父親逝世辦 理繼承之時，並沒有要辦理印鑑證明，但當時所用的就是 上揭於60年間登記為印鑑的這個印章。查被告與其兄弟丙 ○○、王武昌係於52年3月15日辦理繼承登記（見偵查卷 第11頁之土地登記謄本），而當時辦理登記之申請資料， 已因逾保管期限予以銷毀1節，固有彰化縣北斗地政事務 所87年12月14日北地1字第7454號函可稽（見偵查卷第35 頁），然依當時即於35年10月2日由原地政署訂定發布之 土地登記規則之相關規定，經查並無關於「印鑑證明」之 規定，此有內政部90年3月19日台（90）內中地字第91810 31號函附之土地登記規則條文可稽（見本院上訴審卷第19 2-1頁至第211頁，尤其見其中第3章土地登記程序之第17 條至第34條），且彰化縣埤頭鄉戶政事務所50年起迄68年 止之印鑑證明資料，亦已逾法定年限而無法提供，亦有該 所87年12月17日（87）彰埤戶字第2241號函在卷可憑（見 偵查卷第38頁），是不能單純以辦理系爭土地抵押權設定 之印鑑是被告於60年間方為登記，即謂此1印鑑並非被告 於52年間辦理繼承登記之印章。此外，復依證人丙○○於 前揭民事事件中之證稱：被告於51年到74年間，也曾回來 拿印章回去，與三洋、國際公司作擔保抵押用等語（見前 揭民事卷第2卷第72頁）；且於69年起至發生本件爭執之 前的73年間，被告多次自行或委託他人申請印鑑證明時， 於委任書及印鑑證明申請書上所蓋用之「乙○○」印文（ 見偵查卷第40頁至第54頁），經本院以肉眼核對，亦與前 揭辦理系爭土地抵押權設定之印鑑皆相符，而此再與前揭 丙○○之證言，以及證人王武昌上開有關係由丙○○保管 印章之證言互相對照，即可知辦理系爭抵押權設定之印鑑 ，確有可能係被告於52年間辦理繼承登記之印章，且該印 章此後並交予丙○○保管。
２、再者，被告自承其於74年間，為辦理土地抵押權設定予許 鄭錦綉、陳鐘2人，以供向許萬煙借款，曾有向丙○○拿 回印鑑來用（見偵查卷第26頁反面）；惟辯稱其於此之後 ，即將印章再返還丙○○，至81年間方將印章取回自行保 管等語。查上開以許鄭錦綉、陳鐘2人為權利人之土地抵 押權設定，係於74年7月18日登記完成，此有土地登記謄 本可稽（見前揭民事卷第1卷第43頁、第51頁）；而證人 許仲蘭在被告對告訴人、丙○○提出之誣告原案的偵查中
，於86年9月5日檢察官訊問時即曾證稱：「（問：77年5 月4日乙○○是否賣土地給你？）是的」。（問：買賣之 印鑑何來？）是乙○○說印鑑在丙○○處，要我去索取， 我遂前往索取，並於使用完畢後，再還丙○○。「（問： 為何乙○○之印鑑會在丙○○處？）他說是寄放的等語（ 見彰化地檢署86年偵續字第60號卷第23頁反面、第24頁） ，且證人許仲蘭於前揭民事事件中亦為相同之證述（見前 揭民事卷第2卷第5頁反面）。查證人許仲蘭確於77年5月4 日向被告購買坐落彰化縣埤頭鄉○○○段291之1地號土地 ，有該土地登記簿謄本在卷可稽（見前揭民事卷第2卷第 130頁），是證人許仲蘭證稱其係於77年間為辦理上開土 地買賣而至丙○○處取得被告印鑑，應不致於誤認時間， 堪以採信；又告訴人甲○○持有票號059777號、059778號 ，到期日76年12月20日，以被告名義為發票人之本票2張 ，其上復蓋有本件辦理系爭抵押權設定之印章（影本見偵 查卷第292頁，附於彰化地檢署86年偵字第10499號丙○○ 、甲○○偽造有價證券案卷影本中），而此2張本票上之 筆跡與丙○○筆跡亦屬相符1節，則有內政部警政署刑事 警察局87年10月30日刑鑑字第82040號鑑驗通知書1紙在卷 可稽（見偵查卷第306頁），足認丙○○於斯時仍有可能 持有該印章，方得開立此本票，並蓋用上開印章。因此， 於74年7月乙○○辦理上開以許鄭錦綉、陳鐘2人為權利人 之抵押權設定之後，被告確有可能仍將上開印章返還給丙 ○○保管。
３、另外，告訴人甲○○雖指稱被告至遲於74年上半年即將印 章索回自行保管；而證人丙○○於前開民事事件中亦證稱 被告於74年初將印章、所有權狀拿回去之後，就沒有再拿 回來讓我保管等語（見前揭民事卷第2卷第72頁）；另證 人王武昌亦於此民事事件證稱：直到75年春節2月間我回 去時，我發現我們公廳堂這筆4人持分的土地，二哥（即 被告）將其持分拿去抵押給許萬煙，我還指責我大哥，我 大哥才回答我說，二哥在74年辦抵押前，已經將其印鑑及 所有權拿回去，所以我大哥說他也沒有辦法‧‧‧，我的 所有權狀及印鑑因二哥的已拿回去，大哥說他再保管也無 意義，所以我的在二哥之後，也拿回來自己保管了等語（ 見前揭民事卷第2卷第59頁反面、第60頁）。惟證人丙○ ○係於86年12月24日為上開證述，被告與丙○○於斯時已 關係交惡，且因丙○○是否有於74年後仍繼續保管此1印 章，可能涉及被告提出本件告訴之偽造文書案件及另案提 出告訴之偽造有價證券案件（見前揭彰化地檢署86年偵字
第10499號起訴書，影本見本案偵查卷第311頁所附該案起 訴書），則丙○○之證言可否作為被告之不利證據，即非 無疑；而證人王武昌就有關被告是否有於74年間向丙○○ 拿回其印鑑及所有權狀1節之證述，顯係聽自丙○○之陳 述，並未親自見聞此情，且縱證人王武昌確於75年2月間 自丙○○處取回其印鑑及所有權狀，亦僅係其個人事由， 並無法因此證明被告亦已自丙○○取回其印鑑及所有權狀 ，故證人丙○○、王武昌上開證述，均不足作為認定被告 犯罪之證據。
４、又丙○○曾於76年12月17日及77年3月24日分別持委任書 以受任人身分請領被告之印鑑證明，此有委任書及印鑑證 明申請書在卷可憑（見偵查卷第69頁至第72頁），且因被 告否認有另行交付上開委任書及印鑑給丙○○持以申請， 則丙○○既稱其於74年初即已返還被告上開印鑑章，何以 丙○○嗣於76年及77年間仍得持被告上開印鑑申請印鑑證 明，益徵丙○○所稱於74年初已返還被告印鑑章為不可採 。又觀諸蓋於上開委任書、印鑑證明申請書內被告之印文 ，亦與系爭抵押權設定所用之被告印文相同，是被告指稱 丙○○擅持其上開印鑑為系爭抵押權設定，亦屬合理懷疑 ，尚非全然無因。
５、此外，被告於74年9月12日（簽發2張）、74年10月1日、 同月11日、76年12月16日共簽發本票5紙，又於74年10月 11日與源澺精密工業股份有限公司於74年10月11日簽立和 解書1份，於其上被告雖皆是蓋用上揭被告印鑑（見前揭 民事卷第1卷第101頁至第105頁，第2卷第86頁、第87頁） ；而告訴人甲○○復指訴被告既然遷居臺北，則每次專程 由臺北返回彰化向丙○○取用印鑑，並不合理云云。惟：（１）上開74年10月1日之本票係被告簽發予告訴人之本票，已 為告訴人所自承（見前揭民事卷第1卷第31頁反面，甲○ ○所提答辯狀），又告訴人復於偽造文書之誣告原案偵查 中，指稱此1本票係被告同意丙○○將「另筆債權」（此 詳後述）移轉予甲○○，乃簽發此1本票予告訴人甲○○ 等語（見彰化地檢86年度偵續字第60號卷第29頁，甲○○ 所引為證據之《證四》本票見彰化地檢86年度偵字第3931 號卷第119頁）；又告訴人雖稱上開另外4紙本票係被告開 予他人清償債務之用（見前揭民事卷第1卷第32頁），然 其中發票日74年9月12日、同年10月11日之本票共3紙，係 告訴人所持有，且經告訴人以被告向告訴人借款，簽發此 等本票，屆期不獲被告清償為由，而具狀向法院聲請支付 命令（見偵查卷第288頁反面至第290頁，此3張本票影本
在第291頁），告訴人復於偽造有價證券案件中，自承此3 紙本票係被告開予丙○○等語明確（此筆錄之影本見偵查 卷第309頁反面）；又74年10月1日之本票，究竟是否用以 擔保「另筆債權」，雖仍有疑問（詳下述），然至少是被 告因其與丙○○間的債務，而開予告訴人1節，則無疑義 。是上開4張本票之簽發、協商過程丙○○既皆牽涉在內 ，則被告在協商過程中，就近向告訴人之父丙○○拿取印 鑑使用，實與常情無違。
（２）再者，被告於76年12月16日簽發之該紙本票，以及前開與 源億精密工業股份有限公司所簽立之和解書，被告於其上 地址欄皆仍是記載彰化縣埤頭鄉○○村○○路○段501號之 地址，是故被告於書立此等文件時，究係住於臺北，抑或 住於彰化縣埤頭鄉，均仍有疑問。
（３）被告一再自陳係於75年間方遷居於臺北，而上開本票、和 解書多是於74年9月至10月間所開立；又被告於75年10月 以後至85年間，仍係使用上開印鑑，並多次自行或委由他 人向彰化縣埤頭鄉戶政事務所辦理印鑑證明，此有印鑑證 明申請書6紙、委任書4紙在卷可稽（見偵查卷第65頁至第 74頁），足見被告本人對維持使用上開同一印鑑之重視； 並再參諸前揭證人丙○○、王武昌關於其家族重視維持由 長兄保管印章1事之證言。綜而言之，實不能徒以被告多 次使用上開印鑑於前揭文件上，即謂被告不可能仍不惜辛 勞向丙○○索取印鑑使用，亦不能因此遽為認定於74年7 月間被告辦竣以許鄭錦綉、陳鐘為權利人之抵押權設定後 ，被告即將印鑑留下便於使用，而未將該印鑑交還丙○○ 保管。
６、綜上各點，本院認為尚不能認定於辦理系爭抵押權設定之 時，被告之印鑑確實已未於丙○○保管之中，是被告對於 丙○○、甲○○前揭偽造文書之指訴，並非全然無因。（三）而就被告與丙○○間之債務關係及被告上開土地應有部分 何以分2次設定各3百萬元之抵押權予告訴人甲○○等情， 分述如下：
１、據告訴人之指訴為：第1次於74年9月19日之本金最高限額 3百萬元抵押權，係因為丙○○與告訴人父子，於74年間 起為被告償還多筆民間及銀行之債務而取得之「另筆債權 」，此後於74年10月1日，被告同意將此1債權移由丙○○ 移予甲○○，並簽立本票1紙予告訴人甲○○（見於偽造 文書案件中提出之答辯狀，在彰化地檢86年度偵續字第60 號卷29頁至第31頁，並見彰化地檢86年度偵字第3931號卷 第50頁至第53頁之答辯狀，而該告訴人於此所指之本票即
係前述附於86年度偵字第3931號卷第119頁之《證四》本 票，票載發票日74年10月1日，其上有指名甲○○）；其 後，於75年3月中旬，因被告之前將公廳之土地於74年7月 間設定抵押權予以許鄭錦綉、陳鐘2人，以向許萬煙借款3 百萬元，嗣於75年3月中旬，抵押權人揚言拍賣系爭土地 ，丙○○從抵押權人處知悉此事，立即商議以出賣土地以 代為清償，並於塗銷此抵押權時，同時轉換設定予告訴人 甲○○，是故，於75年3月下旬方會有系爭抵押權之設定 等語（見彰化地檢86年度偵續字第60號卷第28頁反面）。 ２、被告則辯稱：於74年9月間，丙○○得知我以公廳之土地 設定抵押予許鄭錦綉等人，以為向許萬煙借款之擔保1事 ，丙○○乃向我協商，約定將來由丙○○將來另售土地， 以價金代償我對許萬煙之債務，並且，就系爭土地預先設 定3百萬元相同金額，順位在許鄭錦綉、陳鐘抵押權之次 的抵押權，以便將來丙○○代償後，取得第1順位抵押權 之利益，並且被告並簽發上開74年10月1日之本票1紙（此 即告訴人所稱被告同意丙○○讓與「另筆債權」予告訴人 時所開之本票），是故於74年9月辦竣之抵押權確為其所 同意；然於75年3月26日辦竣之抵押權設定，則係告訴人 、丙○○虛偽設定，綜而言之，其僅對告訴人負有3百萬 元之債務等語。
３、查證人丙○○於前揭民事事件86年12月24日之言詞辯論期 日中已證稱：‧‧‧，74年是設定第2順位給我兒子，替 他（被告）還第1順位的3百萬元借款等語；而在此期日中 ，被告隨即陳稱：丙○○有替我還3百萬元，但不但設定 第1順位3百萬元，又去設定1個3百萬元，共6百萬元，但 我才欠他3百萬元等語，嗣證人丙○○隨又證稱：我一共 替乙○○還了5、6百萬元，在74年9月也還1次到75年3月 一共替乙○○續續陸陸還了5、6百萬元，我是因先替乙○ ○還3百萬元第1順位，但之後我又陸陸續續替他還了將近 3百萬元，所以我才又去辦第2順位的3百萬元設定，我辦 第2順位3百萬元的設定時，乙○○有同意，當時他有說設 定1張是真的，1張是假的。他當時有同意設定，所以有簽 本票等語（見前揭民事卷第2卷第72頁反面、第73頁）。 經核證人丙○○就此不僅已證述係74年間替被告還3百萬 元之借款，再設定抵押權予其兒子即告訴人之情明確；且 丙○○就其與被告間之債務關係之證述，亦與告訴人前揭 指訴之情節不符。詳言之，告訴人係謂丙○○是於74年間 ，先陸陸續續為被告還了民間及銀行之債務，且丙○○於 74年9月間即將其對被告之債權讓與予告訴人，嗣於75年3
月間，方才為被告代還了整筆許萬煙之3百萬元借款；而 丙○○則稱係先替被告還了3百萬元第1順位，之後又陸陸 續續還了近3百萬元，是兩者相違之處甚為明顯。又當時 陪同丙○○出庭之王伯嘉雖即改稱，第1順位是還借款、 合作社、銀行、民間的借款3百萬元，第2順位才是賣土地 塗銷許萬煙的3百萬元等語（見前揭民事卷第2卷第73頁） ，然與被告實際有代償等債務往來之人既係丙○○本人， 當不能以王伯嘉之陳述，作為丙○○當時之供述與其真意 有違。又本院上訴審於審理時雖又傳訊證人丙○○作證， 以查明當時替被告清償債務之情形為何，以及所謂因有同 意，故有簽發本票等語，究係指何次之同意、何時同意及 係簽發何1本票等情，然證人丙○○於庭訊過程中則因年 事甚高，身體不適，無法作答等情（見本院上訴審卷第57 頁、第58頁）；再本院上訴審向彰化地院調取上開民事事 件期日之法庭錄音帶，經彰化地院以90年2月7日彰院松民 仁86年度家訴字第20號函覆稱，此1民事事件全案業已判 決確定，法庭錄音帶已消音無法檢送等語（見本院上訴審 卷第38頁），是故就上開疑點，亦無法進一步查明。然就 此而言，告訴人之陳述即不無瑕疵可指，即不能遽謂被告 上揭所述確係完全虛構。
４、告訴人於本院上訴審審理時復陳稱為擔保此「另筆債權」 ，除設定此74年9月23日辦竣之抵押權外，被告所另簽發 之本票，並不是其前揭所指訴於74年10月1日簽發，有指 名甲○○之本票，反而係另紙74年9月4日被告簽發，並未 指名之本票（影本在本案偵查卷第109頁）；而就上開所 稱的74年10月1日簽發，有指名甲○○的本票，又改稱係 其後於75年3月間丙○○代償許萬煙之債務後，除有前揭 系爭第2順位抵押權之設定外，被告另簽發予告訴人供作 擔保者（見本院上訴審卷第59頁）。是告訴人就所謂擔保 「另筆債權」被告所簽之本票究係為何，前後指述亦不一 致，即屬有疑。
５、另告訴人謂其與丙○○於74年間，為被告清償民間及銀行 之債務後，對被告取得「另筆債權」之情，就此，告訴人 雖提出以丙○○為付款人，臺灣中小企業銀行開立之收支 明細表5紙及臺灣土地銀行員林分行開立之收據1紙，作為 所謂的「代償證明」（見彰化地檢86年度偵續字第60號卷 第41頁、第42頁）。然就此等代償證明，被告辯稱丙○○ 於此所代償者，其已另外清償等語（見本院上訴審卷第63 頁、並見第97頁、第98頁之答辯狀）；又縱告訴人所稱此 等債務尚未清償，惟此等代償證明經核算結果，其金額合
計亦僅0000000元，與告訴人謂因陸陸續續代償所取得之 「另筆債權」3百萬元，相差近1百萬元；且在此等代償證 明上之時間，皆係在74年12月23日至75年11月22日間，與 告訴人前揭所稱於74年9月前即因代償取得「另筆債權」 ，而丙○○於74年10月1日，將此債權移轉予告訴人之情 節，顯不相符。
６、綜上所述，本院認為告訴人所稱其於74年9月、10月間， 即對被告有「另筆債權」1節，實仍有疑問，是故，被告 所謂其僅對告訴人負有3百萬元債務之辯解，亦尚有採信 之餘地。
（四）另就於75間設定系爭抵押權當時，被告究竟有與丙○○同 至代書事務所現場，並加以同意1節，經查：
１、證人謝瑞英在偽造文書案件檢察官訊問時則證稱：（問： （提示委託書、聲請書、契約書，證六至證八《即辦理系 爭抵押權設定之委託書、聲請書、契約書》上之印章何人 所蓋？）本件土地設定抵押權確是我辦理的，但究是丙○ ○或乙○○委託我辦理記不清楚了，證六至證八上的印章 何人拿來的，我也不記得。（問：塗銷許鄭錦綉與陳鐘第 3順位抵押權及設定甲○○第2順位抵押權登記是否由你辦 理？）是的，同時塗銷，同時設定，皆是75年3月25日， 但經辦過程時間太久已忘記了，但我可以確定這兩件是同 1天送件辦理的等語（見彰化地檢86年度偵字第3931號卷 第36頁反面、第37頁）。復於民事事件中證述：（問：是 誰叫你去辦理本案的抵押權登記？）是我辦的沒錯，但事 隔10年，我已忘了是誰叫我去辦的。（問：你辦抵押權時 是否兩造都要親自到你那裡？）照一般習慣是兩造都要來 辦，但我辦的有的是兩造都有來，有的就不一定兩造都有 來，本案是兄弟、叔侄關係，但一般都是乙○○和丙○○ 來較多，甲○○較少來，因乙○○、丙○○兄弟有很多件 都是委託我辦的，所以我實在無法記起這1件是誰來委託 的的等語（見前揭民事卷第1卷第126頁）。 ２、查本件辦理塗銷以許鄭錦綉、陳鐘為權利人之抵押權，與 系爭抵押權設定，均於75年3月25日送件，此有土地登記 謄本可稽（見前揭民事卷第1卷第43頁、第44頁、第51頁 、第52頁），足見證人謝瑞英就此所述之證言屬實。惟依 證人謝瑞英上開證述，並無法認定被告於辦理系爭抵押權 設定之時有無到場或有親自於委託書等文件上用印；且觀 系爭抵押權設定之委託書、登記聲請書、抵押權設定契約 書上（見彰化地檢86年度偵字第3931號卷第17頁至第19 頁），除蓋有前揭被告「乙○○」印鑑外，其上之「乙○
○」簽名，則與被告本人所親簽者（見彰化地檢86年度偵 字第3931號卷第16頁反面、第38頁、40頁反面等），於字 形、筆順上顯不相符，難認係由被告所親簽，則苟被告於 系爭抵押權設定當時確有在場且有同意，理應由被告於系 爭抵押權設定之相關文書中簽名，何以未由被告在上開文 書簽名，即非無疑。
３、至於證人許萬煙雖於前揭民事事件中證稱：（問：74年辦 抵押《即以許鄭錦綉、陳鐘為權利人之抵押權》時有誰出 面？）辦抵押時，我有出面，乙○○也有出面，是我們一 起委託謝碧香辦的，所有權狀及印鑑是乙○○拿出來的， 我們當面在代書面前蓋的，後來他那筆錢是和他大哥丙○ ○談，用他的土地和另1筆要賣我3百多萬元，1坪賣我8萬 元，後過戶給我兒子許世興，含道路地共2筆，辦塗銷時 是我和振騰、振成一起辦，就是一起辦塗銷及同時買賣， 辦塗銷時乙○○也有一起去，代書是謝瑞英，是當場在謝 瑞英那裡。（問：74年乙○○抵押土地給你時，丙○○知 道否？）74年乙○○要將土地抵押給我和陳鐘時，丙○○ 並沒有與我接洽，至於他知情否，我不知道，因那是乙○ ○與我接洽的；75年間我去向丙○○說乙○○向我抵押時 ，振騰說：你怎麼也將錢給乙○○？後來振騰才說要用越 過道路的那邊的土地拿來還我，因抵押的是他們兄弟所共 有公廳的部分等語（見前揭民事卷第2卷第60頁反面至第6 2頁）；另證人許萬煙於偽造文書案件（即被告之誣告原 案）檢察官訊問時亦證稱：（問：塗銷抵押權登記並同時 辦理土地買賣時，由何人經辦？丙○○、乙○○在場否？ ）丙○○兄弟皆親自至謝瑞英代書事務所辦理的等語（見 彰化地檢86年度偵字第3931號卷第127頁反面、第128頁） ，亦即證人許萬煙係證述被告於辦理上開土地抵押權塗銷 及設定時在場及丙○○係於75年間經其告知，始悉被告持 上開土地應有部分向其抵押借款等情，惟查：
（１）證人許萬煙係13年8月12日出生，有其年籍資料載卷可憑 （見彰化地檢86年度偵字第3931號卷第127頁），觀其係 於86年11月18日在前揭民事事件中證述及係於86年6月5日 在上開偽造文書案件中證述，是其為上開證述之時已年約 73歲，年紀非輕，而其所證述之待證事實係發生於75年間 ，距其為上開證述之時，亦已相距11年餘，時間非短，以 其當時係年約73歲之人，令其證述11年前發生之事，是否 得以記憶正確，尚待斟酌。又如前所述，證人謝瑞英係證 述因本件經辦時間太久已忘記何人委託承辦等情，即其並 未能證述被告於辦理系爭抵押權設定之時有無到場，而查
證人謝瑞英係27年11月5日生，亦有其年籍資料載卷可憑 （見彰化地檢86年度偵字第3931號卷第36頁），是證人謝 瑞英之年紀較諸證人許萬煙少14歲餘，且其係經辦上開土 地抵押權塗銷及設定之人，其猶無法記憶上情，而證人許 萬煙並未證述有何特別情事，使其得以對此情記憶深刻， 亦未預期將來會為此事作證，其就相關時點亦當不會特別 記憶，惟其竟能為上開明確之證述，其證述之真實性，實 令人存疑。
（２）又證人許萬煙亦有證稱被告於74年間曾親自出面設定抵押 權予許鄭錦綉及陳鐘等語，則其就75年間當時之情形，是 否會與74年間之情形相互混淆誤認，非無可能。且觀證人 許萬煙之上開證詞，多係關於以許鄭錦綉等為權利人之抵 押權之塗銷，以及過戶土地予許世興二者之經過，而與系 爭抵押權之設定無涉。至於上開抵押權塗銷、土地過戶， 雖與系爭抵押權之設定係同1日，然從證人謝瑞英之上開 證述以觀，並無從由許萬煙之上開證言確認當時謝瑞英辦 理系爭抵押權之設定時究竟有無直接由被告授權或經被告 同意，是證人許萬煙此一證言，至多僅能證明丙○○係於 75年間與許萬煙有以買賣土地方式來代償被告債務之事， 並無法證明被告確有同意系爭抵押權之設定。
（３）另如前所述，告訴人與丙○○就何以分2次設定各3百萬元 抵押權給告訴人之陳述並不一致，而證人丙○○既係證述 ：74年是設定第2順位給我兒子，替他（被告）還第1順位 的3百萬元借款（指許萬煙的抵押借款）等語（見前揭民 事卷第2卷第72頁反面），顯見證人丙○○於74年間即已 知被告有持上開土地向許萬煙抵押借款；且按被告係於74 年7月18日持上開土地以許鄭錦綉、陳鐘為權利人設定第1 順位抵押權登記，而丙○○既係於之後始以上開土地於74 年9月19日以告訴人為權利人設定第2順位抵押權登記，自 能知悉上開土地當時已有設定第1順位抵押權給許鄭錦綉 、陳鐘之事，故證人許萬煙證稱丙○○係於75年間經其告 知，始悉被告持上開土地應有部分向其抵押借款云云，顯 不可採。
（五）此外，系爭抵押權設定係於75年3月間，而被告雖於彰化 地檢署86年度偵續字第60號偽造文書案件偵查中亦自承其 確有於85年11月21日就本案地號土地設定6千萬元之抵押 權給其太太之情（見該卷第78頁反面）；告訴人並進而指 稱被告因此當明知有於75年間系爭抵押權設定之事實，否 則豈有當時未發現遭丙○○虛偽設定抵押權，迨至86年4 月始提出本案告訴之理。惟查：被告於受訊當時即已辯稱
就75年3月間之系爭抵押權設定，並沒有注意看等語（見 該卷第78頁反面）；而衡諸被告等既皆是委由代書辦理設 定抵押權之事，是被告辯稱其就此並未注意云云，亦有可 能。況且，被告自從對告訴人、丙○○提起偽造文書告訴 以來，即一再自承其因丙○○代償其對於許萬煙之債務， 而對丙○○負有3百萬元之債務，並且承認於74年9月間設 定抵押之真正（見彰化地檢86年度偵字3931號卷第37頁反 面）；而自74年以來，因丙○○及被告間手足之情仍深， 是丙○○及告訴人不僅就75年設定之系爭抵押權，並未加 以實行，而就74年9月間設定被告自承為真正之抵押權， 亦未以聲請法院拍賣之方法來實行，且亦未就3百萬元債 權向被告求償，而係延至86年間方因丙○○與被告兄弟間 發生爭執，告訴人方才聲請拍賣抵押物之情，業據告訴人 所陳明（見本院上訴審卷第58頁）；是在此情形下，既然 丙○○、告訴人在10年多的時間內皆未實行該75年3月間 設定的抵押權，甚至連被告自承欠款的3百萬元，亦未向 被告請求，則衡諸常情，被告縱然嗣後已發現有75年3月 間系爭抵押權設定之事，被告亦有可能因為感於丙○○當 初紓困之情，而不主動提起此事，或因唯恐若以此事主動 向丙○○等爭執，丙○○及告訴人至少向其求償被告自承