臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上重訴字第49號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張居德律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院94
年度重訴字第5號中華民國95年6月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第764號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金部分如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。褫奪公權終身，扣案之第一級毒品海洛因拾貳包（合計淨重參佰參拾柒點玖貳公克）均沒收銷燬之；扣案OKWAP牌0000000000號行動電話壹支（手機序號為：000000000000000號，不含SIM卡）、上開海洛因之外包裝拾貳只 (合計重玖點壹壹公克）、子彈型塑膠袋壹個、夫力士保險套壹盒、手提密封罐壹罐及電子磅秤壹台均沒收。因販賣第一級毒品所得財物新臺幣拾壹萬陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○、廖俊吉（業經原審法院判處有期徒刑10年確定）均 明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之 第1級毒品，亦係行政院依懲治走私條例第2條第4項公告之 「管制物品項目及其數額」命令甲項第4款規定之管制進出 口物品，不得非法販賣、運輸、私運進口及持有之。竟共同 意圖營利，先基於販賣第1級毒品海洛因之概括犯意聯絡， 於民國（下同）93年8月間某日，向當時人在大陸之程信豪 （於92年間，因運輸第1級毒品海洛因淨重1058.7公克、第3 級毒品K他命毛重282.2公克．經臺灣高等法院高雄分院以92 年上訴字第1564號判處有期徒刑15年．最高法院以92年度台 上字7195號判決上訴駁回確定而潛逃大陸，為廖俊吉太太之 二舅，現由檢察官通緝中）以每1台兩海洛因新臺幣（下同 ）12萬5千元之代價，販入9.3台兩（348.75公克，原判決誤 為350公克）之海洛因，成本共116萬2500元，因廖俊吉與程 信豪間有親戚關係，故當時僅匯款50萬元，而由雙方約定俟 毒品販賣取得現金收入後，再陸續將餘款繳清。再由甲○○ 前往雲林縣斗六市某處，向程信豪所指定之不詳人取得上開 第1級毒品海洛因後，甲○○、廖俊吉2人，即自93年8月間 某日起，至93年10月間某日止，在臺中縣豐原市等處，由廖 俊吉負責收款，甲○○負責送貨，而共同連續販賣予綽號「
花姨」之不詳真實姓名成年女子及綽號「泰丙」之不詳真實 姓名成年男子等人，甲○○等先以每兩16萬5千元之價格（ 每兩差價4萬元）賣出2次，取得利潤8萬元後，因發現該批 毒品品質不佳，乃由廖俊吉與程信豪再協商，將其餘之海洛 因（7.3兩）降價為成本每兩6萬元，由廖俊吉等2人以6萬5 千元價格（每兩差價5千元）賣出多次牟利，從而將上開毒 品陸續販售完畢，甲○○、廖俊吉2人因而取得11萬6500元 （即每兩4萬元X2次=8萬元，每兩5千元X7.3=3萬6500元）之 利潤。嗣後甲○○、廖俊吉2人為圖取更大利潤，共謀自行 向毒品上源直接販入毒品以降低成本，遂於94年1月間某日 ，承前共同販賣第1級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自大陸 地區購買管制進口物品毒品海洛因，再共同基於將所購買之 第1級毒品海洛因自大陸地區私運至臺灣地區及運輸毒品之 犯意聯絡，先合資50萬元，匯款予當時人在大陸、綽號「阿 境」之真實姓名不詳成年男子，綽號「阿境」之男子再追加 出資10萬元，而與甲○○、廖俊吉共同基於犯意之聯絡，透 過不詳管道，購得第1級毒品海洛因350公克。甲○○、廖俊 吉2人並於94年1月13日，連袂共赴大陸珠海地區驗貨，惟因 無法將該海洛因毒品直接私運入臺灣地區，乃先存放於同具 有運輸及私運毒品犯意聯絡之程信豪處，委請程信豪協助尋 覓適當管道，以將該毒品運入臺灣後，甲○○、廖俊吉乃先 後於94年1月16日、94年1月18日返臺。迄同年2月間某日， 因程信豪表示已覓得具有運輸及私運毒品犯意聯絡綽號「阿 吉」之不詳真實姓名成年男子，得以郵寄方式將毒品運回臺 灣後，甲○○、廖俊吉2人乃於94年2月15日又再共赴大陸， 於同年2月17日在大陸珠海飯店與「阿境」共同對該批毒品 進行驗貨，並將海洛因以牛皮紙包裝，再用黃色膠帶綑綁， 推由甲○○於外層包裝寫上「順」字以為記號供作辨識之用 ，由甲○○於同年2月18日先返回臺灣準備接應，廖俊吉繼 於同年2月20日亦返回臺灣。迄同年2月21日下午15時30分左 右，甲○○、廖俊吉依原定之計畫，由廖俊吉在臺中市○○ 路台中市警察局第五分局前，先交付甲○○20萬元，以供支 付程信豪私運海洛因之運輸費用，再由甲○○於該日下午16 時左右，委請不知情之女友顏珊珊，駕車搭載甲○○前往臺 南縣仁德鄉○○道附近「7-11」便利商店前，甲○○交付該 20萬元予同具有運輸及私運毒品犯意聯絡綽號「小楊」之真 實姓名不詳成年男子，而順利取得上開毒品海洛因，並返回 臺中市○○路164號18樓41室租屋處加以分裝。嗣經警持搜 索票於同日晚間22時50分左右，先在上址（18樓41室）扣得 甲○○所有之第1級毒品海洛因3小包（合計淨重0.99公克、
空包裝重1.19公克）及其所有供聯絡運輸第1級海洛因用之 OKWAP牌行動電話1支（門號為0000000000號、手機序號為： 000000000000000號），與聯絡販賣或運輸第1級海洛因無關 之NOKIA牌行動電話2支（門號為0000000000、0000000000號 、手機序號為：000000000000000、000000000000000號）、 殘渣袋1個、鋁箔紙2張、新生活週記1本、澳門登機電腦表1 份、磁卡片3片後，復於同日23時30分左右，在同址19 樓34 室（同為甲○○租住處所）扣得業經分裝完畢之第1級毒品 海洛因9包（合計淨重336.93公克、空包裝重7.92公克，純 度68.82%，純質淨重231.88公克），甲○○所有而供承裝以 運輸第1級毒品海洛因所用之子彈型塑膠袋1個、夫力士保險 套1盒、手提密封罐1罐，供分裝毒品以供販賣第1級毒品海 洛因所用之電子磅秤1台，與聯絡販賣或運輸第1級海洛因無 關之液體乾燥劑3包、筆記本紙1張、殘渣袋3個。另於同日 23時25分左右，在南投縣草屯鎮○○路81-63巷5號搜索查獲 廖俊吉，並扣得其所租用供聯絡運輸第1級海洛因用之SIM卡 1片（門號為0000000000號、序號為：00000000000000000號 ），因而查獲上情。
二、案經臺中縣警察局、海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣 苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○就上揭事實，於本院 調查及審理中均坦承不諱，核與同案被告廖俊吉於檢察官偵 查及原審法院審理中證述、證人顏姍姍於警詢及檢察官偵查 中證述、證人即查獲本案之警員游官寶、葉清燊於原審法院 審理中證述之情節相符（證人顏珊珊於警詢、偵查時陳述之 詞，共犯廖俊吉於偵查中陳述之詞，均屬被告以外之人於審 判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，本不得作為 證據，然而，當事人〈即被告及公訴人〉於本院調查證據時 ，知有前開情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，基於尊 重當事人對傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富，有助於真 實發見之理念，強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，依同法第159條之5第2項規定，視為經當事人於審判程 序同意作為證據，本院審酌其等前開言詞陳述作成時之情況 ，並無任何不法情事，認為適當，得為證據。），復有行動 電話0000000000號電信監察譯文表（本件通訊監察係依通訊 保障及監察法第5條規定，經檢察官合法核發通訊監察書後 所為之監聽錄音，合於法定程序，有臺灣苗栗地方法院檢察 署93年12月30日93年苗檢惠昃聲監續字第000417號、94年1 月25日94年苗檢惠昃聲監續字第000029號通訊監察書影本各
1紙在卷可稽。另本件監聽錄音帶內容，前於檢察官偵查中 ，曾當庭播放供被告甲○○聆聽，表示確均為本人之對話， 且與譯文內容相符〈見偵查卷第251、252頁〉。按「公務員 職務上製作之紀錄文書，除顯有不可信之情況外，得為證據 」，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。本件監聽既屬 合法，而其譯文，係將聲音紀錄成文字，被告對於前開監聽 錄音譯文之內容復不爭執，是該份監聽錄音譯文自得為本案 之證據）、內政部警政署入出境管理局95年5月23日境信雲 字第09510801500號函、臺灣土地銀行入戶電匯申請書、臺 灣土地銀行中和分行95年5月19日和存字第0950000374號函 檢送「陳依竹」帳戶之歷史交易明細紀錄、被告廖俊吉、甲 ○○之入出境查詢結果資料等附卷可稽，並有被告所有供聯 絡運輸第1級海洛因用之OKWAP牌行動電話1支（門號為00000 00000號、手機序號為：000000000000000號），供承裝以運 輸第1級毒品海洛因所用之子彈型塑膠袋1個、夫力士保險套 1盒、手提密封罐1罐，供分裝毒品以供販賣第1級毒品海洛 因所用之電子磅秤1台扣案可資佐證，而扣案被告所持有之 白粉12包，經送請法務部調查局鑑定之結果，確含有第1級 毒品海洛因之成分（其中3小包合計淨重0.99公克、空包裝 重1.19公克，另9包合計淨重336.93公克、空包裝重7.92公 克，純度68.82%，純質淨重231.88公克），有法務部調查局 94年4月22日調科壹字第990001177號鑑定通知書1紙附卷可 參，堪證被告於本院審理中之自白確與事實相符，可堪採信 。
二、按我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販 賣毒品海洛因者尤科以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行 為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份 量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異 其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價 量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟 利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛 因量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一 般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因。查本件被告甲○ ○與廖俊吉2人，雖坦承有向程信豪以每1台兩12萬5千元之 代價，販入9.3台兩之海洛因，而陸續販賣予綽號「花姨」 、「泰丙」等人，其等先以每兩16萬5千元之價格（每兩差 價4萬元）賣出2次，取得利潤8萬元後，因發現該批毒品品 質不佳，乃將其餘之海洛因（7.3兩）降價為成本每兩6萬元
，再以6萬5千元價格（每兩差價5千元）將上開毒品陸續販 售完畢，獲利約有3、40萬元等情（見原審卷一第79頁）， 惟依被告甲○○、廖俊吉2人上開供述，其等販入9.3兩之海 洛因，以每兩賺取差價4萬元之方式售出2兩之海洛因（此部 分利潤每兩4萬元X2次=8萬元），應尚餘7.3兩之海洛因，而 就此部分之海洛因，被告等係以每兩賺取差價5千元之方式 賣出（此部分利潤每兩5千元X7.3=3萬6500元），因而所取 得之利潤應為11萬6500元，本院依據嚴格證據法則之精神及 審酌被告利益之情況下，難以根據被告之自白認定有3、40 萬元之多，而應為11萬6500元。故被告由廖俊吉負責收款， 甲○○負責送貨之方式，共同連續販賣海洛因予綽號「花姨 」、「泰丙」等人，顯有意圖營利之犯意，殊足認定。從而 ，本件事證明確，被告堪以認定，應依法論科。三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第1級 毒品，核被告甲○○與共犯廖俊吉2人自93年8月起，自案外 人程信豪處販得海洛因，並陸續多次賣出之所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。被告甲○○ 與共犯廖俊吉就此部分之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔 ，為共同正犯。被告先後多次共同販賣第1級毒品之犯行， 時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，為連續犯，應依刑法 第56條規定以1罪論，並就法定刑得併科罰金刑部分加重其 刑，至法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。次按 販賣毒品罪，並不以販入之後，復行賣出為構成要件，苟以 營利為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即 經完成。再運輸毒品罪之成立，並不限於運送他人所有或持 有之毒品為要件，即不以為他人輸送為必要，即為自己輸送 者亦包括在內。本件被告甲○○與共犯廖俊吉2人除上開販 賣毒品之行為外，復承前概括犯意，自大陸地區販入毒品海 洛因，並私運入臺灣地區，雖甫取得本件扣案之毒品，而未 及賣出即遭查獲，依上說明，仍應成立毒品危害防制條例第 4條第1項之運輸、販賣第1級毒品既遂罪、懲治走私條例第 12條、第2條第1項之私運管制物品進口罪（被告行為後，雖 於95年5月30日經總統華總一義字第09500075721號令修正公 布第2條條文，並自95年7月1日施行，惟該條文之第1項並未 修正，僅係刪除原第2項有關常業犯之規定，故無新舊法比 較適用之問題）。被告2人就此部分運輸毒品、私運管制物 品進口之犯行，與程信豪、綽號「阿境」、「阿吉」、「小 楊」等人間，亦有共同之犯意聯絡、行為分擔，均為共同正 犯。其所犯運輸第1級毒品及私運管制物品進口2罪，係1行 為觸犯2罪名，侵害不同之法益，為想像競合犯，應依刑法
第55條前段規定，從1重之運輸第1級毒品罪處斷（至被告行 為後，刑法第55條雖有增設但書之規定，然係科刑之限制， 為法理之明文化，非屬法律之變更，自毋庸比較新舊法適用 ）。其所犯運輸第1級毒品、連續販賣第1級毒品罪間，有方 法目的之牽連關係，應依刑法第55條後段之規定，從情節較 重之連續販賣第1級毒品罪處斷。被告因販賣、運輸而持有 第1級毒品海洛因，其持有之低度行為，分別為販賣及運輸 海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。本件被告自白其等於 93年8月間某日起，至93年10月間某日止之販賣第1級毒品犯 行之部分，雖未經公訴人起訴，惟其自白之事實，既與起訴 之事實，為連續犯之裁判上一罪關係，即為起訴效力所及， 本院自應併予審理。又公訴人就被告所犯運輸第1級毒品罪 、私運管制物品進口罪，於起訴法條中雖未加以論列（並認 為不構成運輸毒品罪嫌），惟本院認與已起訴之販賣第1級 毒品犯行，具有牽連犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所 及，本院仍得加以審理。再按刑法第59條之得酌量減輕其刑 者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以 引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者， 始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度 等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減 輕之理由。本件辯護人雖以被告坦承犯行，犯後態度良好， 其素行良好，並無違法前科，且家境堪憐、身體狀況不佳， 犯情非重、其行堪憫，量刑不應與共同被告失衡等情，請求 本院依刑法第59條規定酌減其刑。惟本院認本件被告甲○○ 於本件被查獲前，與共犯廖俊吉2人販賣毒品之獲利已有11 萬6500元，為牟取更大之利益，干犯法紀，自大陸地區運輸 毒品入境，所輸入之第一級毒品海洛因合計淨重有337.92公 克，共犯廖俊吉並預估如能賣出，利潤大約100萬元（見原 審卷一第80頁），倘流入市面，對國人身心健康戕害不小， 情節非屬輕微，顯見被告甲○○主觀之惡性及客觀之犯罪情 狀非屬輕微，再參諸被告等係以台兩為計算單位販賣海洛因 ，與一般吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者有別，其 等縱非大盤毒梟，地位亦不亞於中、小盤，其犯罪在客觀上 尚不足以引起一般人之同情。且辯護人所陳被告甲○○並無 前科、犯後態度良好、家境堪憐、身體狀況不佳各情，乃刑 法第57條之問題，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據 為酌量減輕之理由。雖原審率依共犯廖俊吉之自白，誤信廖 俊吉原無販賣毒品牟利之意，係因誤交損友，受被告甲○○ 之蠱惑而觸法（惟本院認被告2人所販賣之毒品來自廖俊吉 太太之二舅，且被告2人之通聯紀錄中，頗多廖俊吉指導被
告甲○○如何攜帶毒品闖關入境之對話，其涉案之程度非輕 ，尚難認廖俊吉係遭被告甲○○蠱惑而加入），且自偵查開 始即與警方主動配合而供出甚多細節（然廖俊吉於偵審過程 中，亦過有否認犯行之供述），於法院審理中亦態度良好， 誠實托出所有犯罪背景與過程細節，節省訴訟資源，堪證其 有悛悔之意，並無永久與社會隔絕之必要，因認情輕法重， 情堪憫恕，而依刑法第59條規定減輕其刑，僅量處有期徒刑 10年之刑，而有輕縱之嫌，並造成量刑與被告甲○○失衡之 情，惟本院就被告甲○○犯罪之一切情狀（包括刑法第57條 所列舉之10款事項）予以全盤考量後，認其犯罪並無可憫恕 之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），而無從 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，併此說明。四、被告甲○○行為後，中華民國刑法於94年2月2日總統華總一 義字第09 400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15 、16、19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42 、46、47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80 、83～90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、 225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、31 6、341、34 3條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56 、81、94、97、267、322、327、331、340、345、350條條 文；並自95年7月1日施行。其中刑法第28條將「2人以上共 同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」之規定修正為「2人以 上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，剔除完全未參與 與犯罪相關行為之「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共 同正犯」，此修正屬於行為可罰性要件之變更，原應依新法 第2條第1項但書，適用最有利於行為人之新法之規定。但本 件刑法第56條關於連續犯之規定業已刪除，是被告犯後法律 已有變更，而本件被告於舊法時期所犯之數次販賣第1級毒 品罪，依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，應以販 賣第1級毒品罪論以1罪，並得加重其刑至2分之1；而依修正 施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論 斷之結果〈即數罪併罰〉，其刑度顯較修正前應依刑法第56 條之規定以1連續販賣第1級毒品罪為重，經比較新舊法結果 ，應依刑法第2條第1項前段之規定，以被告行為時之規定較 有利於被告，而適用修正施行前之刑法第56條規定，論以連 續販賣第1級毒品罪。再刑法第55條後段關於牽連犯之規定 業已刪除，是被告犯後法律已有變更，而本件被告於舊法時 期所犯之運輸第1級毒品、連續販賣第1級毒品等罪，依新法 應各別多次論斷之結果 (即數罪併罰)，其刑度顯較修正前
應依刑法第55條後段之規定以從一重之連續販賣第1級毒品 罪為重，經比較新舊法結果，因行為後之法律不利於行為人 ，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用有利於被告之法律 ，即適用被告行為時之修正前刑法第55條牽連犯之規定，從 一重之連續販賣第1級毒品罪處罰。又毒品危害防制條例第4 條第1項、懲治走私條例第2條第1項之罪之法定本刑中關於 併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法第33條第5款規定為 「新臺幣1千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最 低額為銀元1元以上為重，且罰金刑之加重，依修正後刑法 第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第 68條所定僅加重其最高度，為不利於被告，依刑法第2條第1 項規定，均以舊法有利於被告。再比較時應就罪刑有關之共 犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及 累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因〈如身分加減〉與 加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經本院 綜合比較上開共同正犯、連續犯、牽連犯、併科罰金最低額 等結果，以被告行為時之規定較有利於被告，本件此部分均 應適用修正施行前刑法關於共同正犯、連續犯、牽連犯、併 科罰金最低額之規定。至於關於易服勞役之折算標準及期限 ，參酌最高法院95年度第8次刑事庭會議紀錄，並未敘明易 刑處分應與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合而為比較 ，依明示其一排除其餘之法理，易刑處分自不在此綜合比較 之範圍，此部分於新法施行後，應另依新法第2條第1項之規 定，適用最有利於行為人之法律。故被告於犯罪時，刑法第 42條第3項規定：「罰金總額折算逾6個月之日數者，以罰金 總額與6個月之日數比例折算。」，而新修正公布施行之刑 法第42條第5項規定：「罰金總額折算逾1年之日數者，以罰 金總額與1年之日數比例折算。」，經比較修正前後之易服 勞役折算標準結果，以修正後之規定，並未有利於被告，自 應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法第42條第 3項規定，定其折算標準。
五、原審以被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟 查：①原判決漏未論斷被告因販賣、運輸而持有第1級毒品 海洛因之低度行為，為販賣、運輸之高度行為所吸收，自有 未洽。②按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定 ，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第4條至第9條、第12條 、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物 或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收，法院無審酌之餘地。
而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便 於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸毒品所用之物，至為顯然 。原判決將本件為警查獲屬被告所有之第一級毒品海洛因宣 告均沒收銷燬之，不僅於主文漏載其包裝數量，且於事實欄 記載海洛因為「毛重2.1公克」、「毛重343.8公克」，卻於 主文記載為「合計淨重345.9公克」，顯與事實不符。況其 就該毒品之外包裝（其中3包重1.19公克，另9包重7.92公克 ，合計重9.11公克），並未依上開規定宣告沒收，卻與扣案 之前開毒品海洛因一併諭知沒收並銷燬之，自有判決不適用 法則之違誤。又原判決認定扣案之行動電話為被告所有供聯 絡買賣海洛因所用之物，卻又認定該行動電話係被告日常生 活使用，難謂即係供本件犯罪所用之物，而未依上開規定宣 告沒收，亦有未當。③原判決就被告2人，於93年8月間某日 起，至93年10月間某日止，在臺中縣豐原市等處，共同連續 販賣予綽號「花姨」、「泰丙」等人之犯行，於事實欄內具 體載明；又僅依被告之供述，即認其等販賣第1級毒品所得 之財物至少有30萬元，亦有未備。④原判決疏未認定被告等 運輸毒品、私運管制物品進口犯行之共犯，除其2人、程信 豪、綽號「阿境」者外，尚有綽號「阿吉」、「小楊」等人 ；又就被告所犯公訴人所未起訴之運輸毒品、走私等罪名部 分，原判決併予審判論罪，卻未說明何以得併予審理之理由 ，容有違誤。⑤原判決於據上論斷欄內，贅引罰金罰鍰提高 標準條例第2條，現行法規所訂貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，又漏引懲治走私條例第11條（參最高法院81年度第3次 刑事庭會議 (一)），同有疏漏。⑥原判決認定扣案之子彈 型塑膠管、夫力士保險套、手提密封罐等物，係被告所有供 盛裝毒品以供運輸毒品所用之物；電子磅秤係供分裝毒品以 利販賣使用之物，卻不依上開規定，而依刑法第38條第1項 第2款規定沒收，洵非允當。⑦本件依共犯廖俊吉於原審所 稱：本件94年2月21日被查獲者是第2次，93年8、9月間，則 為第1次等語（見原審卷一第80頁），顯見本件尚無確切證 據證明被告2人有如原審所認定尚有「因程信豪前曾將另外 之第一級毒品海洛因350公克，販賣予住在本國虎尾、斗六 之其他買主，惟銷售情形亦不佳，乃經由程信豪與甲○○、 廖俊吉3人共同販賣該批毒品之犯意聯絡，推由甲○○、廖 俊吉將該批剩餘數量不詳之毒品先後取回，再由甲○○、廖 俊吉2人陸續賣出取得餘款匯回程信豪，甲○○、廖俊吉2人 則取得等同於上開差價之利潤（惟金額不詳，無從確定）」 之犯行，此部分既未經起訴，本院自毋庸審理。⑧原判決未 及就上開刑法修正條文部分引用刑法第2條第1項之規定為新
舊法之比較適用，亦有未洽。被告上訴意旨指摘原審判決量 刑過重，雖無可採，惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可 維持，應由本院將被告甲○○部分予以撤銷改判。爰審酌被 告甲○○雖無前科，但因貪圖私利，而販入大量第1級毒品 海洛因出售牟利，影響國民健康甚鉅，且極易引人上癮，使 施用毒品者為之傾家蕩產，毀人家庭無數，影響社會治安， 其先後販賣之毒品與本件查獲之毒品數量甚多，被告甲○○ 犯後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，量處無期徒刑之刑， 並就併科罰金部分，宣告易服勞役之折算標準。又被告甲○ ○係處無期徒刑，應依刑法第37條第1項之規定宣告褫奪公 權終身。扣案之海洛因12包（合計淨重337.92公克），為查 獲之第1級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之 規定諭知沒收銷燬之，上開海洛因之外包裝12只 (合計重9. 11公克），有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜 帶，與扣案被告所有供聯絡運輸第1級海洛因所用之OKWAP牌 0000000000號行動電話1支（機具屬被告所有，手機序號為 ：000000000000000號，不含SIM卡，因SIM卡屬持機人向電 訊業者承租，非屬持機人所有），供承裝以運輸第1級毒品 海洛因所用之子彈型塑膠袋1個、夫力士保險套1盒、手提密 封罐1罐，供分裝毒品以供販賣第1級毒品海洛因所用之電子 磅秤1台，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告 沒收。至被告販賣第1級毒品所得之現金11萬6500元，雖未 扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案被告 所有之之NOKIA牌行動電話2支（門號為0000000000、000000 0000號、手機序號為：000000000000000、000000000000000 號）、殘渣袋1個、鋁箔紙2張、新生活週記1本、澳門登機 電腦表1份、磁卡片3片、液體乾燥劑3包、筆記本紙1張、殘 渣袋3個等物，不能證明與本案有何關連，顯非專供本件犯 罪之用或為本案犯罪所得，至扣案共犯廖俊吉所租用之SIM 卡1片（門號為0000000000號、序號為：00000000000000000 號），並非被告所有之物，亦均不為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正前懲治走私條例第2條第1項、第12條、第11條，修正後刑法第11條前段、第2條第1項、第55條前段、修正前刑法第28條、第56條、第55條後段、第37條第1項、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃 梅 月
法 官 黃 日 隆
法 官 林 宜 民
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 桂 鳳
中 華 民 國 95 年 9 月 22 日 Ｆ